A TUTELA DOS DIREITOS DAS VÍTIMAS NO
PROCESSO CRIMINAL BRASILEIRO E A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
Texto apresentado para o Encontro
Internacional de Direito – Workshop sobre Direitos Humanos e tutela judiciária
na era da transnacionalidade – Texto apresentado e dedicado ao PROFESSOR DOUTOR
MÁRIO FERREIRA MONTE - Orientador de
minha tese de doutoramento perante a Universidade do Minho..
O autor também dedica este artigo ao
professor Doutor Fernando Eduardo Batista Conde Monteiro que também é
orientador de minha tese de doutoramento.
Por: Arlindo Peixoto Gomes Rodrigues
Doutorando em
Direito pela Universidade do Minho, Mestre em Direito, Coordenador do Curso de
Direito da Universidade Paulista UNIP de São José do Rio Pardo (SP- Brasil),
Professor de Direito Penal, Processo Penal e Prática Jurídica de Cursos de
Graduação e Pós Graduação, autor de livros jurídicos e advogado.
SUMÁRIO: 1- Os
direitos Humanos. 2- Conceito de vítima e ofendido. 3- Morosidade do Poder Judiciário. 4-
Participação efetiva da vítima no processo como assistente de acusação. 5- O
direito da vítima em ser representada no processo criminal. 6- Vedação do
assistente em recorrer da decisão de arquivamento de inquérito. 7- A
sentença condenatória como título executivo. 6- Impossibilidade da vítima em participar das investigações. 8- A
lei brasileira de Proteção a Vítima e Testemunhas. 9- Tutela da vítima nos delitos de Trânsito. 10- Tutela das Vítimas nos Juizados Especiais Criminais. 11- Tutela da Vítima nos Crimes de
Violência Doméstica. 12- A
tutela do direito da vítima quando o acusado é preso e lhe é concedido o
direito de responder o processo em liberdade mediante o pagamento de fiança. 13. A tutela da vítima e a instituição de medidas cautelares. 14- Proteção ao Meio Ambiente.
15-
A Proposta de alteração constitucional para que os direitos da vítima passem a
ser considerados como um direito humano fundamental. 16- Sugestões para minimizar o sofrimento da
vítima nos processos criminais. 17- Conclusão. 18- Bibliografia.
1-
Os direitos Humanos
Os direitos
humanos são os direitos e liberdades básicos de todos os seres humanos. Normalmente o conceito de
direitos humanos tem a ideia também de liberdade de pensamento e de expressão,
e a igualdade perante a lei. Será que a vítima ou ofendido tem seus direitos garantidos no
âmbito do processo penal e do direito penal? È esta resposta que procurará ser
alcançada nestas pequenas reflexões.
A seguir serão destacados alguns tópicos da Declaração Universal
dos Direitos Humanos, para que possamos fazer as nossas reflexões.
Artigo 1°
Todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência,
devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.
O
artigo 1º. da Declaração Universal dos Direitos Humanos proclama que todos os
seres humanos são iguais em dignidade e em direitos. Todavia, o primeiro
aspecto a ser pensado é que a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi
criada em 1.948, sob a perspectiva das vítimas dos crimes de guerra e do
Holocausto praticado na Segunda Grande Mundial. No âmbito processual,
principalmente no âmbito criminal, não esta igualdade de direitos entre o
acusado e a vítima, uma vez que os legisladores se preocupam mais em garantir
os direitos dos acusados do que se preocupar com a vítima dos delitos. Apenas
para se ter uma pequena idéia do que é afirmado, a Constituição da República
Federativa do Brasil, em seu artigo 5º., que trata dos direitos e garantias
individuais em nenhum momento se preocupou em tutelar os direitos daqueles que
são vítimas dos crimes. São mais de 78 (setenta e oito) itens ou incisos, sem
que, em nenhum momento é mencionado como direito ou garantia individual o
direito da vítima ou do ofendido. Direitos e
Garantias Fundamentais na Constituição do Brasil é o termo jurídico utilizado para um conjunto de dispositivos contidos na Constituição
brasileira de 1988 destinados a estabelecer direitos, garantias e
deveres aos cidadãos da República
Federativa do Brasil. Estes dispositivos sistematizam as noções
básicas e centrais que regulam a vida
social, política e jurídica de todo o cidadão brasileiro. Na lei maior de
um país, que é a sua Constituição, a vítima foi simplesmente abandonada e
esquecida. Aqui está a primeira violação, qual seja, não há igualdade do
direito do ofensor com o direito abandonado do ofendido. Igualdade, significa, consiste
em assegurar às pessoas de situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e
vantagens, com as obrigações correspondentes, visando sempre o equilibrio entre
todos. O primeiro ponto a ser observado é justamente este, uma preocupação
exacerbada com o ofensor e um esquecimento total do ofendido.
Artigo 3°
Todo indivíduo tem direito à
vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Pois bem, a
indagação que fica é: quem irá tutelar o direito daquele que perdeu a vida?
Quem tutela o direito da mulher ou da criança que vê seu corpo violado e sua
inocência destruída? Geralmente, as vítimas de crimes sofrem violentos abalos
físicos e principalmente emocionais, sem que o Estado se preocupe em reduzir ou
minimizar este sofrimento. A condenação do agente não trará o ente querido de
volta em caso de homicídio, e nem a pureza no caso de crime sexual e que vem
precedido de incontáveis abalos morais. Muitas vezes, famílias são arrastadas a
prática do crime, porque aquele que trazia o sustento da casa com seu trabalho
não mais o fará. È preciso ter, em mente que, muitas vezes a vítima não deseja
a punição do ofendido, mas deseja ser ressarcida do prejuízo para que possa ter
sua vida de volta
ou ao menos que possa continuar sua existência de forma digna. Poucos são os países que
se preocupam em tutelar o direito daqueles que foram ofendidos proporcionando a
estes um tratamento médico, psicológico, e porque não amparo jurídico para que
possa ter seus mínimos direitos respeitados. Poucas são as punições que impõe
ao sujeito a obrigação de minimizar os prejuízos causados pelo crime. É uma
realidade que precisa ser pensada e repensada.
Artigo 7°
Todos são iguais perante a
lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a
proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e
contra qualquer incitamento a tal discriminação.
Novamente a
Declaração Universal dos Direitos Humanos proclama a igualdade de direitos e
desta feita vai mais longe proclamando a igualdade de direitos. Mas, novamente
vem o questionamento: qual ou quais são os direitos da vítima? Estes direitos
da proteção legal da igualdade de tratamento no processo, com a assistência
médica, psicológica e jurídica devem ser elevados a nível de proteção de
direitos humanos, garantindo ao ofendido o direito de ter uma assistência
médica adequada, um acompanhamento psicológico e jurídico de sorte que seus
prejuízos suportados pela prática do crime sejam minimizados, restituídos,
indenizados e reparados pelo acusado e caso a omissão seja do Estado, seja por
ele, também suportado. È de se destacar que, mesmo tendo sido a Declaração
Universal dos Direitos Humanos ter sido aprovada por todos os países, após os
flagelos da Segunda Grande Guerra Mundial, inclusive, não há qualquer menção
explicita as vítimas ou ofendidos.
Necessário, antes
de qualquer análise crítica sobre o tema nos lembrarmos das diretrizes da Organização das Nações Unidas(ONU), em suas “Recomendações sobre a Cooperação Internacional em Matéria de Prevenção
do Crime e de Justiça Penal no Contexto do Desenvolvimento”, item 13,
de 14.12.1990:
“No que diz respeito às vítimas da
criminalidade e de abuso de poder, há que preparar
um guia que contenha um amplo inventário de medidas de informação sobre os
meios de proteção contra a criminalidade e sobre a proteção, assistência e
indenização às vítimas. Este guia aplicar-se-ia de acordo com as circunstâncias
jurídicas, socioculturais e econômicas de cada país, tendo em conta o importante
papel que cabe, nesta matéria, às organizações não governamentais”.
Primeiramente as ideias sobre os direitos humanos têm origem no
conceito filosófico dos direitos naturais que seriam atribuídos por Deus,
alguns sustentam que não haveria nenhuma diferença entre os direitos humanos e
os direitos naturais. Pois bem, como primeiro argumento a ser debatido seria o
porque, a razão do legislador se preocupar tanto com o direito dos acusados e
quase não dar qualquer importância a vítima ou o ofendido que sofrem na pele os
efeitos do delito?
O
moderno estado de direito deve tutelar não só o direito do acusado, mas também
o direito da vítima. A lição do eminente Professor J.J. Gomes Canotilho da
Faculdade de Direito de Coimbra, vem neste sentido: “perante as experiências históricas da aniquilação do ser
humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios
étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da república significa, sem
transcedências ou metafísicas, o reconhecimento do “homo noumenon”, ou seja, o
indivíduo como limite e fundamento do domínio político da república “[1],
e ao desamparar a vítima estamos desrespeitando o princípio
da dignidade humana.
2- Conceito de vítima e ofendido
Vamos de início procurar
entender quem é a vítima no processo penal brasileiro. Como sabemos o ofendido ou a
vítima é aquele que sofre as conseqüências da prática do delito. A vítima ou o
ofendido é também chamado de sujeito
passivo da infração penal.
Conforme
nos lembra o doutrinador GUILHERME DE
SOUZA NUCCI: “SUJEITO PASSIVO: É o titular do bem jurídico protegido
pelo tipo penal incriminador, que foi violado. Divide-se em: a) sujeito passivo formal (ou
constante), que é o titular do interesse jurídico de punir, surgindo com a
prática da infração penal. É sempre o Estado; b) sujeito passivo material (ou eventual), que é o titular do bem
jurídico diretamente lesado pela conduta do agente. Podem repetir-se na mesma
pessoa o sujeito passivo formal e o material.” [2]
Também
é de nos recordamos que temos uma ciência autônoma, auxiliar do Direito, que é
a vitimologia que se preocupa com o estudo das vítimas. A Vitimologia tem por finalidade estudar a personalidade da vítima
nos diferentes aspectos psicológicos, sociais, econômicos, garantindo também a
proteção individual e global da vítima. Um dos per cursores da vitimologia é Benjamin Mendelshon que
classifica as vítimas da seguinte maneira: a primeira classificação está ligada
a vítima inocente, aquela que
não existe nenhuma provocação nem outra forma de participação no crime; a
segunda classificação é à vítima
provocadora, que voluntariamente ou imprudentemente colabora com os
fins pretendidos ou alcançados pelo criminoso e, a terceira classificação
descreve a vítima agressora, esta considerada simuladora ou imaginária. Nesses
casos são as vítimas que cometem, por si, a ação nociva, e o não culpado deve
ser excluído de toda pena. No direito penal brasileiro, mesmo que haja uma
vítima provocadora, não há a compensação de culpas, eis que é vedada a justiça
pelas próprias mãos, sendo que se isto ocorrer, responderá o infrator pelo
crime de exercício arbitrário das próprias razões.
3- Morosidade do Poder Judiciário
O primeiro aspecto a ser enfrentado e
sobre o qual é necessária uma reflexão séria é o da morosidade do Poder Judiciário.
Processos se arrastam por anos a fio perante juízes de primeiro grau e
Tribunais, onde invariavelmente, o acusado, procura escapar da punição através
do manejo de muitos recursos, muitos deles com efeito suspensivo, o que impede
a execução imediata da pena. Com isto a vítima sente-se depreciada pelo Direito
Penal, ao passo que espera soluções justas e rápidas pelos efeitos do crime
cometido. O sistema judiciário falido, precário e sem perspectivas futuras para
o seu aprimoramento no tratamento às vítimas criminais faz com que a vítima
perca qualquer esperança na solução do seu processo.
4- Participação efetiva da vítima no processo como
assistente de acusação
No processo penal brasileiro a vítima é
representada no processo criminal pelo Estado, nas ações penais públicas,
através do Ministério Público. A regra no processo penal brasileiro é a de que as
ações penais, em sua grande maioria, são de iniciativa pública. Apenas e tão
somente nas ações penais chamadas de privadas é que o particular tem a iniciativa
de ingressar com a ação penal chamada de queixa crime.
Conforme
o tipo de ação penal, que, conforme o bem jurídico ofendido pela infração, e em
razão da extensão e intensidade dessa lesão, a lei processual penal confere ao
ofendido, ou ao seu representante legal, ou então aos seus sucessores, o
direito de acusar, na qualidade de substituto processual do Estado,
representado pelo Ministério Público, outorgando-lhe a legitimidade ativa da
ação penal (CPP, art. 30; CP, art. 100, caput). Assim, quando o interesse for meramente privado (como ocorre, por
exemplo, nos crimes contra a honra e de dano) o titular da ação seria o
ofendido através da ação penal privada.
Todavia, o primeiro direito a ser abordado é
que a vítima pode participar da ação penal pública no direito processual penal
brasileiro, ao lado do Ministério
Público, como assistente de acusação, nos crimes em que caiba ação penal
pública. O art. 268 do Código de Processo Penal menciona expressamente as
pessoas que poderão ser admitidas como assistente da acusação.
São
elas: o ofendido, o seu representante legal, quando ele não possuir capacidade
para estar em juízo em nome próprio (legitimatio ad processum), ou, no
caso de morte ou de ausência daquele, declarada judicialmente, o cônjuge, o ascendente,
o descendente ou o irmão. Não devemos confundir assistente com
advogado do assistente. Assistente é qualquer das pessoas do art. 268 do Código
de Processo Penal que, não possuindo capacidade postulatória, necessita
constituir advogado para representá-la em juízo, outorgando-lhe os poderes
especiais de que trata o art. 44 do mesmo Código.
O
professor FERNANDO CAPEZ nos ensina
que: “Ao habilitar-se como assistente, o ofendido não o faz com o fim de
auxiliar a acusação, mas de defender um seu interesse na
reparação do dano causado pelo ilícito (ex
delicto). Para tanto, a vítima assiste ao Ministério Público no processo
penal, mas apenas enquanto meio útil de lograr a satisfação do seu interesse
civil, haja vista que, segundo o Código Penal, art. 91,1, constitui efeito
genérico da condenação penal tornar certa a obrigação de indenizar o dano,
fazendo coisa julgada no juízo cível (CC/1916, art. l .525 — CC/2002,
art. 935; CPP art. 63).” [3].
Na mesma esteira de entendimento temos a lição
do professor FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO[4]:
"Insta acentuar que, quando se
afirma que o assistente não auxilia o Ministério Público, quer-se dizer com
isto que o assistente não tem por função ajudá-lo a desincumbir-se da tarefa
que lhe é imposta por lei. É claro que, quando o assistente produz provas, faz
suas alegações, está, evidentemente, auxiliando o Ministério Público, mas,
assim agindo, está ele velando pela
sorte do seu direito à satisfação do dano".
Assim, somente ela ingressa na relação
jurídica processual após o Ministério Público ter oferecido a denúncia, como
parte assistente, e não como parte principal. Assim sendo, não pode, por
exemplo, o assistente de acusação aditar a denúncia oferecida pelo Ministério
Público, como por exemplo, para imputar ao ofensor a prática de crime mais
grave do que aquela que foi apresentada pelo Promotor Público[5].
Obviamente, participando de forma
efetiva da relação processual pode a vítima, devidamente representada por seu advogado, requerer meios de provas,
juntar documentos, produzir provas, participar das audiências, e recorrer da
sentença que lhe foi desfavorável. Todavia, deve ser mencionado que apesar
de ser um direito da vítima ou do ofendido em participar da relação processual,
poucas vítimas tem conhecimento deste direito e poucas acabam se habilitando no
processo criminal como assistentes do órgão acusatório. Uma das causas pode ser
a ausência de recursos para contratar um advogado para representá-la e o
desconhecimento de seus direitos. Uma das soluções que deveriam ser adotadas
seria o esclarecimento de que a vítima pode e deve intervir no processo
criminal, para resguardar seu direito através de ação de indenização.
5- O direito da vítima em ser representada no processo
criminal
Conforme já foi explicado anteriormente,
a vítima ou seus representantes legais tem o direito de participar de forma
ativa da relação processual, e assim sendo, assumem a posição de assistentes de
acusação. O ofendido, através do instituto da assistência de acusação, ingressa
no processo criminal ao lado do Ministério Público, ocupando o pólo ativo do
processo. Sua função é a de auxílio ao Ministério Público, contrapondo-se a
pretensão do acusado, com a finalidade de obter a condenação do acusado e assim
sendo ter o direito de satisfazer sua pretensão civil de reparação de danos.
Conforme nos ensina o professor JULIO FABBRINI MIRABETE: “[...] o ofendido, sujeito passivo da
infração penal por ser titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pela
conduta ilícita, pode propor a ação penal privada exclusiva ou subsidiária da
ação pública, e ainda oferecer representação nos delitos apurados por ação
penal pública a ela condicionada. Além disso, o art. 268 lhe concede o direito
de, facultativamente, auxiliar o Ministério Público na acusação referente aos
crimes que se apuram mediante ação pública, incondicionada ou condicionada,
dando-lhe, então, a denominação de assistente (MIRABETE, 2007, p. 347)”.
Observa-se claramente que a vítima ou
seu representante legal podem intervir no processo, não sendo esta intervenção
obrigatória, já que a defesa de seus interesses no processo criminal brasileiro
é realizado pelo Ministério Público. A vítima ou representante legal são
legitimados a requerer a sua admissão nos autos como assistentes, sendo que no caso
de falecimento do ofendido, este direito passa a ser exercido pelo cônjuge,
pelo ascendente, descendente ou pelo irmão daquele que foi vítima do crime.[6]
Após o oferecimento da denúncia é que
deve ser requerida a habilitação da vítima ou do ofendido como assistentes de
acusação, não sendo possível, portanto, a assistência de acusação durante a
fase de inquérito policial (investigação)[7].
Tem-se entendido que havendo
comprovação de que o pedido de assistência preenche os requisitos legais sobre
as pessoas legitimadas e sobre o interesse, este pedido não pode ser recusado
pelo Juiz, sob pena de se violar direito liquido certo a ser protegido pelo
mandado de segurança.
Direito líquido e certo, nas
palavras do mestre Hely Lopes
Meirelles, “é o que se apresenta
manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado
no momento da impetração”[8].
Trata-se do direito sobre o qual não paira quaisquer dúvidas, que pode ser
aferido de plano, trata-se, pois do direito indiscutível.
Celso Agrícola Barbi conceitua direito liquido e certo:
"Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual,
pois atende ao modo de ser de um direito
subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dar a
característica de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuível se os fatos em
que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no
processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for
documental, pois esta é adequada, uma demonstração imediata e segura dos fatos”[9].
Como se viu o direito de participar do processo, de forma ativa
pela vítima ou por seus representantes legais, é um direito incontestável e
indiscutível. Havendo indeferimento do pedido de assistência de acusação, por
parte do Magistrado, por ausência de impugnação legal na legislação processual
brasileira tem-se admitido a utilização do mandado de segurança ou da correição
parcial para garantir este direito ao interessado. Neste sentido, observemos a
posição da jurisprudência:
ASSISTENTE DO M.P –
HABILITACAO DO OFENDIDO LEGITIMIDADE PARA FIGURAR COMO ASSISTENTE VIOLACAO DO
DIREITO LIQUIDO E CERTO SEGURANCA CONCEDIDA MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSUAL
PENAL – DECISÃO QUE REVOGOU A HABILITAÇÃO DO IMPETRANTE COMO ASSITENTE DA
ACUSAÇÃO – IMPETRANTE QUE É A VÍTIMA DOS CRIMES APURADOS NA AÇÃO PENAL –
LEGITIMIDADE PARA FIGURAR COMO ASSITENTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 268, DO CPP – O ofendido dos crimes apurados na ação
penal possui legitimidade para figurar como assistente da acusação ex vi do
art. 268, do CPP. O assistente da acusação possui não só o interesse jurídico
de obter um título executivo, como também de cooperar na busca da verdade
substancial para a exata aplicação da sanção penal. Para tanto, o art. 271, do CPP, lhe confere ampla participação nos atos
de instrução processual. A decisão que revoga a habilitação do ofendido como
assistente viola seu direito líquido e certo, previsto no CPP, de figurar na
relação jurídica processual. Concessão da segurança. (TJRJ – MS
0031085-53.2010.8.19.0000 – 6ª C.Crim. – Relª Desª Renata Cotta – DJe
22.06.2011 – p. 7)
Outro aspecto a ser abordado é a possibilidade do assistente de
acusação recorrer de sentença penal condenatória visando obter o aumento da
pena que foi fixada em desfavor do acusado. Aqui, a questão é complexa e deve
ser examinada com maiores detalhes.
Primeiramente o assistente de acusação ocupa posição secundária no
processo, não sendo o titular da ação penal, mas sim mero auxiliar do órgão de
acusação público. Caso haja sentença de condenação, alguns doutrinadores
entendem não ser possível ao assistente de acusação recorrer para obter a
majoração da pena do acusado, eis que sua função no processo é justamente obter
a sentença condenatória que outorga a vítima o direito de indenização.
Assim, aqueles que defendem a impossibilidade do assistente em
recorrer sustentam sua argumentação de que não poderia haver recurso para
aumentar a pena vez que obtendo a condenação do acusado a qualquer sanção penal
não haveria sucumbência, visto já ter atingido seu objetivo de obter a sentença
condenatória e por conseqüência o direito de reparação dos danos.
Outra corrente somente admite o recurso do assistente de acusação
caso a parte principal que seria a Justiça Pública não apresentasse o recurso,
atuando, assim, o assistente de forma supletiva[10]. Esta é a corrente
dominante ao permitir ao assistente de acusação somente recorrer quando não
houver recurso do Ministério Público. Observe-se:
A legitimidade do assistente de acusação para apelar, quando inexistente recurso do Ministério
Público, é ampla, podendo impugnar tanto a sentença absolutória quanto
à condenatória, visando ao aumento da pena imposta, já que a sua atuação
justifica-se pelo desejo legítimo de buscar justiça, e não apenas eventual
reparação cível. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. (Habeas Corpus nº
137339/RS (2009/0100586-0), 5ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi. j. 09.11.2010,
unânime, DJe 01.02.2011)
6- Vedação do assistente em recorrer da
decisão de arquivamento de inquérito:
No Brasil, quando ocorre um crime inicia-se o procedimento
criminal com uma investigação realizada pela Policia Judiciária denominada de
inquérito policial que visa apurar a autoria do delito e sua materialidade para
dar subsídios ao titular da ação penal – Ministério Público – para oferecer
denúncia contra o acusado e assim sendo iniciar a fase judicial do procedimento
penal brasileiro. Este inquérito policial tem prazo para ser concluído: dez
dias quando o acusado estiver preso e trinta dias se estiver em liberdade.
Terminada a fase de investigação os autos de inquérito policial são remetidos a
Juízo, para que o Ministério Público tome uma de três atitudes: a) pode
oferecer denúncia contra o acusado; b) pode requerer o retorno dos autos à
Delegacia de Polícia para que se realize novas diligências e c) pode requerer o
arquivamento dos autos de inquérito, arquivamento este que é determinado pelo
Juiz.
Se o Juiz determinar o arquivamento do inquérito policial, somente
o inquérito pode ser desarquivado se houverem novas provas. Esta decisão de
arquivamento de inquérito policial é uma decisão irrecorrível, seja para o
Ministério Público, seja para o assistente de acusação. A investigação do crime
que foi arquivado somente pode ser reaberta se houverem novas provas. Não se
admite no Brasil qualquer tipo de recurso desta decisão[11]. Já em Portugal, por
exemplo, admite-se que desta decisão caiba pedido de revisão que pode ser
realizada, inclusive pelo assistente. Esta decisão de arquivamento de inquérito
sem a possibilidade de utilização de qualquer recurso, impede que eventual
equívoco na interpretação dos fatos ou das provas seja reapreciado,
impossibilitando a vítima ter acesso a justiça e principalmente contrapor-se a
uma decisão que afeta diretamente seus direitos, no caso o de ver punido seu
agressor e ter acesso a condenação do acusado e com isso o direito a reparação
dos danos[12].
5- A sentença condenatória como título executivo
O direito de indenização pelos danos sofridos é outro aspecto que
deve ser interpretado e esclarecido as pessoas que se vem vítimas de atos
criminais. Para Cezar Roberto Bittencourt (Apud Lélio Braga Calhau, 2003, p
77):
“tem predominado o entendimento de que o dano sofrido pela vítima do crime não deve ser punido, mas reparado pelo agente. Enfim, os argumentos são os mais variados, mas acabam todos produzindo sempre uma mesma e injusta conseqüência: o esquecimento da vítima do delito, que fica desprotegida pelo ordenamento jurídico e abandonada por todos os organismos sociais que, de regra, preocupam-se somente com o agente, e não com a vítima”.
“tem predominado o entendimento de que o dano sofrido pela vítima do crime não deve ser punido, mas reparado pelo agente. Enfim, os argumentos são os mais variados, mas acabam todos produzindo sempre uma mesma e injusta conseqüência: o esquecimento da vítima do delito, que fica desprotegida pelo ordenamento jurídico e abandonada por todos os organismos sociais que, de regra, preocupam-se somente com o agente, e não com a vítima”.
A preocupação com a vítima parece ser agora uma das preocupações
das reformas processuais, ao incluir a proteção da vítima em vários
dispositivos, conforme será visto adiante. Sobre este tema, Sálvio Figueiredo Teixeira, Presidente
da Comissão de Reforma do Código de Processo Penal, sobre as reformas que se
vêm efetivando no ordenamento jurídico brasileiro assim se manifestou: “... refletem as tendências modernas do
processo penal na busca de realizar o interesse público na prevenção e
repressão da criminalidade sem descurar
das garantias e dos direitos do acusado, assim como a preocupação com a vítima
e seus dependentes, atendendo a segurança jurídica e às coordenadas do Estado
democrático de direito, proclamando pela Constituição, que tem na dignidade da
pessoa humana seu primeiro e mais valioso fundamento.” [13]
A lei processual brasileira sofreu uma modificação recentemente,
quando a sentença penal condenatória passou a prever que será concedida a
vítima o direito a indenização (valor mínimo para os prejuízos causados).
Todavia, para este direito ser concedido pelo Juiz Criminal os prejuízos
causados pelo crime devem ser comprovados pela vítima no processo criminal,
caso contrário a indenização não será concedida, remetendo a vítima para as
vias ordinárias, qual seja, a seara cível.[14]
Além disso, existem entendimentos no sentido de que a imposição de
valor mínimo de indenização pelos danos causados na sentença criminal depende
de pedido expresso, não sendo possível a sua fixação sem que haja pedido do
interessado. Neste sentido confira-se: “O valor mínimo
para indenização reparatória pelos danos causados à vítima, embora de natureza
cível, deve constar na sentença penal condenatória, por força do artigo 387,
IV, do CPP. Havendo elementos nos autos que comprovem o prejuízo sofrido, este
tem que ser ressarcido pela indenização. V.V.P.: A existência de pedido formulado pela parte ofendida é pressuposto para
a fixação de indenização a título de reparação de danos (art. 387, IV, do CPP),
sendo defeso ao juízo arbitrá-la de ofício, o que ofende aos princípios do
contraditório e da ampla defesa (Des. Júlio Cezar Guttierrez). (Apelação
Criminal nº 2497865-40.2008.8.13.0313, 4ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Júlio
Cezar Guttierrez, Rel. p/ Acórdão Doorgal Andrada. j. 03.08.2011, maioria,
Publ. 19.08.2011).[15]
Quando o acusado é condenado pelo Juiz de Direito, na sentença
penal condenatória o Juiz deve conceder o direito a uma indenização, fixando o
valor na sentença condenatória. A legislação processual brasileira fala em valor mínimo de indenização, razão pela
qual, se a vítima entende que o valor fixado na ação penal é irrisório,
insuficiente, pode ainda pleitear o remanescente em ação civil de indenização.
Na prática o que ocorre? A vítima não sabe que pode participar da relação
processual e assim fica alijada do direito de provar os danos que sofreu e
assim sendo, por ausência de elementos de prova dos danos sofridos o juiz fica
impossibilitado de fixar qualquer verba indenizatória em favor da vítima.
Assim sendo, a vítima irá enfrentar outro problema, com o perdão
da palavra, outro calvário para perseguir seu direito: terá de enfrentar outro
processo, desta feita na esfera cível para obter seu direito à indenização. Assim
se a vítima fosse devidamente esclarecida que tem o direito de participar da
relação processual, poderia apresentar documentos e provas dos danos sofridos e
assim sendo propiciando ao Magistrado os subsídios necessários para a fixação
do valor mínimo de indenização.
Outro fator
interessante que deve ser abordado é o de que a sentença penal condenatória
transitada em julgado é título executivo na esfera cível[16]. O que deve ser dito é
que se o réu for condenado, por sentença passada em julgado, a vítima tem em
seu favor um título que pode ser executado na esfera cível. Saliente-se,
inclusive que é direito da vítima receber em sua residência cópia da sentença
penal condenatória. De posse da sentença penal condenatória deve ajuizar, de
forma preparatória, uma ação de liquidação de sentença onde deve apontar quais
os valores que entende como devidos a títulos de danos materiais, lucros
cessantes, perdas e danos e dano moral. Posteriormente, passa-se a fase de
execução com a penhora de bens do ofensor. Todavia, necessário se dizer que a
sentença penal condenatória não possui valor liquido, razão pela qual, antes de
se ajuizar o processo de execução é necessário dar valor aos danos e isto se
faz através de um procedimento denominado de liquidação de sentença, que é
regido pelo Direito Processual Civil.
Confira-se a
respeito: “mormente após o advento da Lei
11.232/05, analisando no primeiro capítulo o direito de ação, através do qual
se chega a sentença, que via de regra deve ser líquida. Porém, há casos onde
não é possível que seja líquida, quais sejam: quando se tratar de ações
universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados, quando não foi possível determinar, de modo
definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito, ou, quando a
determinação do valor da condenação de ato que deva ser praticado pelo réu.
Dessa forma, é necessário que se faça a liquidação da sentença, que pode ser
por cálculos, quando o próprio credor poderá instruir o pedido com a memória
discriminada e atualizada do cálculo, podendo o juiz valer-se do contador do
juízo caso a memória apresentada exceda os limites o título; por artigos,
houver necessidade de se alegar ou provar fato novo, considerado como todo
evento que tenha ocorrido após a propositura da ação ou depois da realização de
determinado ato processual; e por arbitramento, quando se nomeia perito para
determinar a extensão ou o valor da obrigação constituída pela sentença
ilíquida”. [17]
Mas, e se o ofensor sabendo que irá ser condenado e começar a
dilapidar seu patrimônio visando frustrar o recebimento dos danos? A questão
também de aplicação correta do ordenamento jurídico processual, vez que a
legislação brasileira possui mecanismos para que isto não ocorra. Por exemplo,
a vítima pode utilizar-se de ações cautelares como o arresto e o seqüestro de
bens, visando bloquear o patrimônio do ofensor, e assim obstacularizar a venda
dos bens para que estes sejam a
posteriori penhorados, alienados em praça público e o proveito ser revertido
em favor da vítima. Assim, no curso da ação penal, visando garantir à
efetividade do provimento jurisdicional a vítima ingressa com a medida cautelar
de arresto e de seqüestro de bens do acusado[18], visando evitar a venda
destes a terceiros, e posteriormente se o réu for condenado que estes valores e
bens sejam utilizados para pagamento dos danos sofridos.
Portanto,
no seqüestro de bens imóveis e móveis, deve ser demonstrada “a
existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens” e que estes tenham sido adquiridos
com os proventos da infração. Já o arresto pode recair sobre bens móveis e
imóveis e tem como finalidade o ressarcimento de danos, sem a necessidade de
qualquer relação com o fato criminoso. São chamadas de tutelas de urgência ou medidas
cautelares, dentro do processo penal brasileiro. O seqüestro de bens, com previsão no art. 125 e ss. do CPP, constitui
um provimento cautelar, que tem por objetivo assegurar a reparação do dano
causado pelo ilícito penal, só sendo cabível em relação a bens adquiridos, com
os proventos da infração (art. 125), e quando haja indícios veementes da
proveniência ilícita dos bens (art. 126).
Assim o seqüestro de bens no processo penal
brasileiro pressupõe que os bens imóveis sejam adquiridos com os proventos da
infração. Já em relação ao arresto este pode recair sobre bens móveis e imóveis
desde que sejam passíveis de penhora, não se exigindo que os mesmos tenham sido
adquiridos com proventos da ação delituosa. Para a decretação destas medidas
cautelares bastam meros indícios[19] da
prática de crime, o que facilita a defesa do interesse da vítima, mas que, pela
sua pouca utilização na prática forense, estes institutos encontram-se
abandonados e esquecidos.
Encontramos
similitude do arresto e do seqüestro do direito processual brasileiro com
aquele previsto no ordenamento jurídico português. O Código de Processo Penal Português (1987)
atento às garantias do cidadão exige para a “caução econômica” e “arresto
preventivo”, a demonstração de um “fundado receio de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias de pagamento da pena pecuniária, do imposto de justiça, das custas do processo
ou de qualquer outra dívida para com o Território relacionada com o crime” (artigos 227 e 228).
O que dificulta novamente esta atitude em prol dos direitos da
vítima, novamente é o desconhecimento da lei e da própria vítima que pode
utilizar destas medidas cautelares para satisfação dos danos sofridos.
Qual é o procedimento adotado pela maioria dos advogados
brasileiros para tutelar os direitos das vítimas? No Brasil prefere-se utilizar
o caminho da justiça cível, que, a meu ver, tem sérias desvantagens, que
passarei a discorrer. Os advogados ajuízam ação de indenização contra o ofensor
do crime, e assim sendo, atraem para si o ônus de provar aquilo que alegam, o
que se não for atendido, gera a improcedência da demanda. Caso haja duas ações
em curso, na esfera cível e criminal, por cautela, a providência a ser adotada
seria a suspensão da ação cível até o julgamento da esfera criminal, vez que a
sentença condenatória é titulo executivo. Outro fator interessante, é que não
corre prescrição ou decadência até que a decisão seja julgada no crime, sendo
que no caso de improcedência, a ação de reparação de danos pode ser usada
normalmente. Assim, a via eleita, muitas vezes ao invés de tutelar o direito da
vítima, muitas vezes por falta de provas, acaba por prejudicá-la. Qual seria o
procedimento correto a ser adotado, então, para que o direito da vítima seja
realmente preservado? Primeiramente, habilitar-se a vítima no processo criminal
como assistente de acusação, produzindo provas dos danos sofridos. Caso o
acusado venha a dilapidar seu patrimônio ajuizar ação cautelar para que os bens
fiquem bloqueados até final julgamento do processo criminal. Havendo a sentença
penal condenatória com fixação de valores, proceder à execução da sentença,
penhorando os bens que foram bloqueados, sendo que esta solução seria uma forma
de minimizar os prejuízos causados. Criarem-se meios de bloqueio automático de
bens do acusado para satisfação do direito de indenização da vítima seria uma
medida a ser pensada e colocada em prática.
6-
Impossibilidade da vítima em participar das investigações
Outros fatores sobre a tutela da vítima devem ser mencionados para
dar aos colegas uma pálida idéia de como a vítima – com o devido respeito – é
esquecida e mal tratada no direito penal brasileiro. Na fase de investigação no
Brasil, que é denominada de inquérito policial, é vedada a contratação ou
habilitação de assistente de acusação nos autos de inquérito, vez que a
habilitação como assistente de acusação somente é permitida na fase judicial,
ou seja, após o oferecimento da acusação oficial chamada de denúncia. Sabemos
muitas vezes que é na fase de investigação é que as provas são produzidas, e às
vezes, uma prova que é importante para o deslinde do feito não é produzida,
porque o comando das investigações fica a critério do Delegado de Polícia, que
deve julgar sobre a sua conveniência ou não.
Até recentemente, a situação da vítima era dramática. Imaginem a
seguinte situação: uma audiência de julgamento de um processo criminal de
estupro, onde no dia da audiência, na sala de espera, estivessem sentados lado
a lado o estuprador e a sua vítima. Uma situação no mínimo constrangedora para
a vítima em dividir o banco com aquele que violou sua intimidade. Somente
recentemente com o advento da Lei 11.690/2008 que foi transformada em lei a
obrigação de ficar separados o acusado e ofensor, e que o Estado deve assegurar
um espaço separado para o ofendido. Somente através da supracitada legislação é
que foi garantido o direito a vitima de ser encaminhada para atendimento
multidisciplinar nas áreas da saúde, jurídica e psicológica, direito este que
deveria ser tutelado desde o inicio. E somente através desta lei é que foi
tutelado o direito da vítima em ter preservada a sua intimidade, sua imagem,
sua honra privada e que pode ser decretado o segredo de justiça, bem como o
direito de ser informada do andamento do processo, como a prisão do réu, de sua
soltura e de sua condenação, fornecendo ao ofendido cópia da sentença.
7-
A lei brasileira de Proteção a Vítima e Testemunhas
No Brasil temos a Lei 9.807/99 que
estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção
a vítimas e a testemunhas ameaçadas. Institui o Programa Federal de
Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de
acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração
à investigação policial e ao processo criminal. Sem dúvida, um avanço no
aspecto de se proteger as vítimas e testemunhas do acesso dos acusados que
muitas vezes lesionam e matam visando garantir sua impunidade. Todavia, alguns
reparos devem ser realizados nesta lei. Observem: O art.11 da Lei diz que a
proteção oferecida pelo programa terá um prazo
de duração máximo de dois (dois) anos. Guilherme de Souza Nucci entende
que um programa sério de proteção a
testemunha e a vítima não pode ter teto para expirar. Tudo está a depender da ameaça
sofrida e do grau de sua duração, que pode ser imponderável. Logo, inexiste
razão lógica para o disposto neste artigo. Obviamente, considerando a
lentidão e morosidade da Justiça Brasileira, um processo criminal não chega ao
seu final em dois anos, pelo contrário, se arrasta por vários e vários anos
pela Justiça Brasileira.
8- Tutela da vítima nos delitos de Trânsito
Outra lei que foi editada em favor da
vítima foi o Código de Transito Brasileiro. No Brasil, infelizmente os
acidentes de transito matam mais do que guerras, e os acidentes com vítimas e
motoristas alcoolizados, a cada dia aumenta mais. È a chamada multa reparatória, prevista no art. 297 do Código de Trânsito
Brasileiro, o legislador foi feliz ao incluir a imposição de multa reparatória como
reza o art. supracitado: “A penalidade
de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor
da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no §
1º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante
do crime”. Novamente, deve ser destacado que a vítima deve provar o dano
que sofreu com a prática delituosa.
Este direito já foi reconhecido em
favor de uma vítima conforme se observa do julgado abaixo transcrito:
APELAÇÃO
CRIMINAL - ACIDENTE DE TRÂNSITO - HOMICÍDIO CULPOSO - ABSOLVIÇÃO - INCABÍVEL -
CULPA EVIDENCIADA - EXCLUSÃO DA MULTA REPARATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE PELO
IMPROVIMENTO DO APELO. 1 - Uma vez comprovado nos autos por meio de testemunhas
que o apelante, dirigindo com excesso de velocidade, praticou o delito previsto
no art. 302 da Lei nº 9.503/97, em que a vítima veio a óbito, não há que se
falar em absolvição. 2 - A prestação pecuniária imposta na
condenação tem natureza indenizatória em favor da família da vítima.
Inteligência do art. 297, do Código de Trânsito Brasileiro. 3 - Negado
provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Criminal nº 2004.001353-5 (3.671),
Câmara Criminal do TJAC, Rel. Feliciano Vasconcelos. j. 28.04.2005).
Todavia, em outro caso, a pretensão de
condenação do agente ao pagamento da indenização mediante a fixação de valor
pecuniário foi afastada pelo Tribunal, vez que o mesmo exigia que a mesma fosse
alvo de pedido expresso por parte do interessado, bem como houvesse nos autos
prova do prejuízo experimentado pela vítima. Vejamos:
“Em homenagem aos princípios constitucionais da ampla defesa
e do contraditório, a multa reparatória deve ser excluída, uma vez que a
matéria não foi discutida durante todo o processo. Recurso conhecido e
parcialmente provido. (Apelação nº 10410 (09/0080281-2), 4ª Turma da 2ª Câmara
Criminal do TJTO, Rel. Daniel Negry. unânime, DJ 06.10.2010).
9- Tutela das Vítimas nos Juizados Especiais Criminais
Também deve ser destacado que a
legislação penal brasileira ao instituir os Juizados Especiais Criminais também
procurou, ainda que de forma tímida, tutelar os direitos das vítimas. São de
competência dos Juizados Especiais Criminais o julgamento de todos os crimes e
contravenções penais que tenham pena
máxima de até dois anos. Sendo o acusado primário, será designada uma
audiência preliminar onde se o acusado indenizar os prejuízos causados à vítima
este fato retira dele o direito de representação ou de queixa, ou seja,
indenizando os prejuízos causados não responderá mais ao processo criminal nos
Juizados Especiais Criminais.
10-
Tutela da Vítima nos Crimes de Violência Doméstica
A lei número 11.340/06 trata dos crimes
praticados contra a mulher no ambiente domestico, chama-se “Lei Maria da
Penha”, que foi o nome de uma mulher que era vítima de várias agressões
perpetradas pelo seu marido e que obteve na justiça alguns direitos que se
transformaram em lei. Esta lei criou diversos mecanismos para coibir a
violência doméstica contra a mulher, assegurando a esta o direito de ser
informada quando o agressor deixar o cárcere. Além disso, referido regramento
processual criou as chamadas medidas
protetivas, dentre as quais se destacam: suspensão do uso e porte de arma
pelo agressor, o afastamento do agressor do domicilio ou local de convivência
com a ofendida, proibição de contato com a ofendida, estabelecendo limite de
distancia entre eles, proibição de manter contato com a ofendida, proibição do
acusado em freqüentar determinados lugares, restrição do direito de visitas,
prestação de alimentos provisionais e afastamento do acusado do lar conjugal.
Tais medidas são requeridas pelo Delegado de Policia, pelo Ministério Público e
até mesmo podem ser decretadas de oficio pelo Juiz.
11- A tutela do direito da vítima quando o
acusado é preso e lhe é concedido o direito de responder o processo em
liberdade mediante o pagamento de fiança
O acusado sendo primário e de bons
antecedentes, pode responder o processo em liberdade mediante o pagamento de
fiança. Esta fiança fica depositada nos autos do processo criminal, sendo que,
se condenado for esse valor passará a ser utilizado para pagamento dos danos
resultantes do crime. È uma importante conquista para as vítimas, uma vez que,
anteriormente à lei a fiança era destinada ao Estado. Hoje, pelo advento da lei
12.403/2011 a fiança será utilizada para pagamento
de custas, indenização do dano, prestação pecuniária, se o réu for condenado.
12. A tutela da vítima e a instituição de medidas cautelares
Também é de se frisar que a mesma Lei
12.403/2011 possibilita substituir a prisão cautelar do acusado, por medidas
cautelares. Dentre estas podemos destacar algumas que visam dar proteção ao
ofendido, que são a proibição de
freqüentar determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa
determinada, recolhimento domiciliar no período noturno, internação provisória
do acusado em caso de suspeita de inimputrabilidade e a monitoração eletrônica.
13- Proteção ao Meio Ambiente
O artigo 12 da Lei 9605 de 12 de
fevereiro de 1998[20], que tutela os crimes
contra o meio ambiente, também prevê o pagamento de sanção pecuniária a vitima
ou a entidade pública ou privada, valor este não inferior a 360 salários
mínimos, no caso de dano ao meio ambiente.[21]
14- A Proposta de alteração constitucional para
que os direitos da vítima passem a ser considerados como um direito humano
fundamental
Necessário se faz com que através de
lei, associado com medidas eficazes, o direito da vítima passe a ser tutelado
como uma garantia constitucional, incluindo esta situação no rol dos direitos
individuais do artigo 5º. Da Constituição Brasileira. Assim a proposta de
inclusão do direito da vítima como direito humano fundamental a ser respeitado
pelo ordenamento jurídico pátrio: “–
a proteção da vítima criminal é assegurada pelo Estado, devendo o Poder Judiciário
garantir tratamento igualitário á vítima e ao acusado em processo criminal”.
Esse
tratamento igualitário é deveras necessário para se obter a igualdade de
direitos entre acusados e vítimas, cumprindo o disposto no artigo 1º. Da
Declaração Universal dos Direitos do Homem. Fica patente na atualidade a falta
de instrumentos jurídicos que permitam uma melhor proteção da vítima criminal.
Na forma como os direitos dos réus estão previstos no artigo 5o da
Constituição Federal, onde só existem os direitos fundamentais dos acusados (a
vítima criminal é citada uma única vez na CF em seu artigo 245), muitos dos
novos dispositivos poderão ser julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, pois não existe um tratamento de equilíbrio constitucional jurídico
entre o réu e a vítima. Para se ter uma pequena idéia, o artigo 5º. Da
Constituição Brasileira possui nada mais, nada menos do que setenta e oito itens ou incisos, sendo
que em nenhum deles é garantido qualquer
direito ao ofendido ou a vítima. Em muitos casos, as vítimas ficam em total
desvantagem nos seus direitos em face dos seus agressores. Nem a Polícia, nem o
Ministério Público e o Poder Judiciário nada podem fazer, haja vista que o
acusado possui todas as garantias constitucionais em detrimento da vítima. O
que se procura, ao menos é garantir o equilíbrio entre o acusado e a vítima,
sendo que esta última é aquela que sente mais drasticamente os efeitos do crime
em sua vida cotidiana. Poucas e escassas leis garantem a tutela do direito da
vítima.
A
inclusão da tutela do direito da vítima no rol dos direitos e garantias
individuais visa atender o principio da igualdade de tratamento das partes. Neste
sentido anote-se: “Os direitos
individuais representam um conjunto de limitações do Estado em face das pessoas
que com ele se relacionam. Pode-se dizer que é um conjunto de direitos que si
reservam os titulares do poder no momento em que criam o Estado. Assim, ao
redigirem a Constituição, estabelecem limites ao ente que estão criando. Este
limite recebe diversas designações: direitos fundamentais, direitos
individuais, liberdades púbicas, liberdades fundamentais, direitos públicos
subjetivos etc. Direitos inatos ou naturais são os que decorrem da própria
natureza humana e são chamados de direitos humanos ou direitos fundamentais do
Estado” [22].
O
tratamento dado ao ofendido e a vítima deve sofrer uma mudança radical. A
vítima é massacrada pela omissão dos agentes públicos que privilegiam o
tratamento dos réus em detrimento aos direitos daqueles que sofrem os efeitos
da empreitada criminosa. O desamparo é latente, visível, não havendo tratamento
especializado para estas, nem tratamento psicológico, e nem jurídico, o que
acarreta mais sofrimento além daquele que a vítima enfrentou quando da prática
do delito. Alessandro Barata, doutrinador brasileiro, nos alerta: “O cuidado que se deve ter hoje em dia em
relação ao sistema de justiça criminal do Estado de Direito é ser coerente com
seus princípios ‘garantistas’: princípio da limitação da intervenção penal, de
igualdade, de respeito ao direito das
vítimas, dos imputados e dos condenados” [23]
A
busca pelo tratamento igualitário, nos moldes daquele preconizado pela
Declaração Universal dos Direitos Humanos, vez que nas sociedades modernas o
que se percebe é o desamparo a que se vêem as vítimas abandonadas pela máquina
estatal, e mesmo pela sociedade civil, quando da ocorrência de fatos
delituosos. Ao contrário do aspecto racional, que seria o fim do sofrimento ou
a amenização da situação em face da ação do sistema repressivo estatal, a
vítima sofre danos psíquicos, físicos, sociais e econômicos adicionais, em
conseqüência da reação formal e informal derivada do acontecimento. Não são
poucos os especialistas em Criminologia a afirmarem que essa reação acarreta
mais danos efetivos à vítima do que o prejuízo derivado do crime praticado
anteriormente. Não há amparo psicológico, médico, jurídico aos ofendidos, que
muitas vezes são relegados a sua própria sorte.
15- Sugestões
para minimizar o sofrimento da vítima nos processos criminais
1- Incluir a vítima nas
disposições do artigo 5º. Da Constituição Federal Brasileira, de sorte a elevar
o direito da vítima a ser considerado como sendo um direito e garantia
individual, nos moldes daqueles garantidos aos acusados, garantindo assim,
mesmo que, de forma ínfima, o direito de igualdade entre os litigantes da
relação processual;
2- Garantir que o Estado presta
assistência integral aqueles que foram vítimas do crime, garantindo as mesmas:
assistência médica, social, psicológica, jurídica de molde que possa ingressar
no processo com as mesmas condições de igualdade do acusado;
3- Estimular através de campanhas
de esclarecimento e de reformas na legislação de que a vítima pode participar
ativamente da relação processual como assistente de acusação, fornecendo a ela
assistência jurídica e os meios processuais inerentes à defesa do seu
interesse, como a celeridade na decretação de medidas cautelares de
indisponibilidade de bens;
4-
Possibilitar a vítima, desde a ocorrência do crime, a sua participação de forma
efetiva e ativa nas investigações, podendo ela requerer e ter seu pedido de
diligencias deferido por aquele que comanda as investigações;
5-
Estimular as decisões judiciais que fixem indenizações, mesmo que mínimas, as
vítimas, dando efetividade ao comando legal que prevê que a sentença penal
condenatória impõe ao condenado a obrigação de reparar o dano;
6-
Utilização da fiança para que o valor fixado seja usado, de forma prioritária,
para o pagamento dos danos causados pelo crime;
7-
Estimulo, com a nomeação de advogado, para que a vítima se sinta assistida
durante o processo criminal, para que este advogado atue do lado do Ministério
Público, no intuito de se obter a indenização pelos prejuízos causados,
tornando a assistência obrigatória, nos casos em que a vítima não possui
condições de arcar com o pagamento dos honorários de advogado;
8-
Incluir como efeito da condenação, o dever do condenado em indenizar o Estado
quando este for compelido ao pagamento de despesas médicas, hospitalares,
psicológicas e jurídicas, pelo serviço prestado pelos órgãos estatais a vitima
dos crimes;
9-
Modificar a Lei de Proteção das Vítimas e Testemunhas, retirando o prazo de
dois anos de duração, modificando para que o Programa de Proteção de Vítimas e
Testemunhas tenha duração pelo tempo de tramitação do processo;
10-
Estímulo do direito da transação penal como causa extintiva da punibilidade nos
crimes que haja prejuízo patrimonial e não haja violência ou grave ameaça à
pessoa, prestigiando-se a reparação do dano e a restituição da coisa como causa
de extinção do processo, e assim sendo, desafogar o Poder Judiciário de
processos criminais onde o objeto jurídico tutelado seja o patrimônio;
11-
Prever, como causa obrigatória de redução de pena, quando o agente
espontaneamente repara o dano, reduzindo a pena imposta pela metade quando há
satisfação completa dos danos causados, devidamente comprovada nos autos pela
declaração da vítima;
12-
Imposição obrigatória de valor de fiança no importe dos danos causados, quando
possível, cumulando sempre como medida cautelar a impossibilidade de
aproximação entre vítima e acusado, afastamento do lar conjugal nos casos de
violência doméstica.
13-
Possibilidade do assistente de acusação ser admitido ainda na fase de investigação,
podendo recorrer da decisão que arquiva o inquérito policial, bem como
possibilitar ao assistente de acusação recorrer para majorar a pena do acusado,
quando entender que a pena imposta não é suficiente para reprimir a prática de
delitos ou não atendeu de forma satisfatória o caráter punitivo da reprimenda.
14-
Fixar entendimento no sentido de que a imposição de valor mínimo de indenização
pelos danos causados na sentença condenatória, não depende de pedido expresso,
bastando apenas e tão somente a comprovação dos prejuízos causados na atividade
criminal, uma vez que se trata de efeito secundário da condenação.
17- CONCLUSÃO
A
resposta a pergunta formulada no começo desta pequena reflexão, infelizmente
tem sua resposta negativa. Muitas vezes, embora previstos em várias
legislações, os direitos das vítimas são ignorados ou sequer são exercidos pelo
interessado.
A
própria Declaração Universal dos Direitos do Homem, muito embora tenha sido
idealizada após os funestos acontecimentos da Segunda Grande Guerra Mundial, em
nenhum momento aborda direitos daqueles que sofreram ou foram vítimas do crime.
Por igual, nos setenta e oito incisos do artigo 5º. Da Constituição Federal
Brasileira, em nenhum momento a palavra vítima ou ofendido é mencionada como
sujeito detentor de direitos. Na seara penal, infelizmente o papel reservado á
vítima é relegado à segundo plano.
Poucas
são as vítimas que ingressam no processo ao lado do Ministério Público como
assistentes de acusação, seja porque desconhecem, seja porque muitas vezes não
tem o aconselhamento jurídico voltado para esta finalidade. Necessário se faz
com que a vítima no processo criminal tenha papel relevante, propondo meios de
prova, demonstrando os danos havidos para que o Juiz possa fixar o quantum indenizatório. Necessário também
desmistificar o papel que somente o Ministério Público seja o defensor das
vítimas, mesmo porque o advogado ao atuar lado a lado com a acusação também
possa exercer esta tarefa de exemplar magnitude.
Para
tanto necessário se faz com que o advogado que atue no processo defendendo o
interesse da vítima ingresse com medidas cautelares visando resguardar o
patrimônio do acusado para que este possa ser usado para garantir o recebimento
de futura indenização. Necessário se faz com que ele atue de forma efetiva
fornecendo elementos de prova que demonstre ao julgador a ocorrência do dano e
o seu valor.
Mais
ainda, este defensor deve peticionar ao Juiz requerendo que o valor da fiança
seja destinado ao pagamento dos danos causados, que nas audiências em que se
concedam benefício, postule que seja observada a reparação de danos como
condição de concessão do benefício. Necessário ainda, que observando que se
trata de caso de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos que postule que seja aplicada a pena de prestação pecuniária. Em
delitos de transito que requeira que seja fixada a multa reparatória. Somente
com o efetivo conhecimento dos direitos do ofendido é que pode obter a
reparação ou satisfação do direito do lesado, uma vez que se impossível o
retorno a situação anterior que se minimize ou se atenue eventual prejuízo.
O
Estado também deve fazer sua parte garantindo a vítima o direito ter
atendimento eficaz em hospitais, propiciar atendimento psicológico e jurídico,
bem como garantir que a vítima não fique tão esquecida ou abandonada. No
aspecto legislativo, necessário se faz a edição de leis que imponham a
indisponibilidade dos bens até o valor do dano, bem como se institua leis que
façam com que as execuções destinadas a reparação de danos revestidas que são
de caráter alimentar tenham tramitação prioritária, possibilitando, inclusive
que a vítima possa participar das investigações desde seu início, bem como
poder recorrer de casos de arquivamento de inquérito, visando sempre buscar o
direito à igualdade e ao equilíbrio nas relações processuais preconizadas pela
Declaração Universal dos Direitos Humanos e pela própria Constituição Federal.
18- BIBLIOGRAFIA.
BARATTA, Alessandro. Funções Instrumentais e Simbólicas do
Direito Penal. Lineamentos de uma Teoria do Bem Jurídico, Revista
Brasileira de Ciências Criminais, volume 5, São Paulo, IBCCrim, p.23
Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte geral. 4a. Edição. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2 ed, Lisboa , Almedina,
1998, p. 219.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 5a
edição.São Paulo: Saraiva, 2000.
COPOLA, Gina, A lei dos
crimes ambientais comentada artigo por artigo.
DOUGLAS,
William; MOTTA, Sylvio. Direito
Constitucional. 6a ed, Rio de Janeiro, Impetus, 2000, p. 32.
MIRABETE, Julio
Fabrini. Código Penal Interpretado.
4ª Edição. São Paulo: Atlas, 1996.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21a.
Edição. São Paulo, Malheiros Editores, 2000.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7a Edição. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2010.
TEIXEIRA,
Sálvio de Figueiredo. A Reforma Processual Penal, publ. em RT 703, Ed. RT, São Paulo, p.424.
TOURINHO Fo, Fernando da Costa.
Código de Processo Penal Comentado.
Volume I, 1a. Edição. São
Paulo: Saraiva.
[1] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, 2 ed, Lisboa , Almedina, 1998, p. 219.
[2] Manual
de Direito Penal, p. 182.
[3] Curso de
Processo Penal, Editora Saraiva, p. 239
[4] “ (Processo penal, cit.,
v. 2, p. 447):
[5] ADITAMENTO DA DENÚNCIA: "Não se
reconhece ao assistente da acusação, legitimidade para aditar a peça acusatória
oferecida pelo Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (CF,
art. 129,1). Os atos que o assistente da acusação pode praticar estão previstos
na lei processual penal, não lhe sendo permitida a iniciativa de modificar, ampliar ou corrigir a atividade do titular da
ação penal" (Plenário, Pet. 1.030-2/SE, rei. Min. limar Galvão, DJU,
l2 jul. 1996, p. 23860).
[6] O ofendido e as pessoas enumeradas no art. 31 do Código
de Processo Penal têm amplos poderes, podendo produzir meios de provas,
requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar
dos debates orais, arrazoar recursos interpostos pelo parquet, e mesmo
recorrer, quando transitada em julgado a sentença ou decisão para o Ministério
Público. [...] É intuitivo que, consoante a lei processual penal, só podem ser
assistentes do Ministério Público o ofendido, seu representante legal e seus
sucessores (POLASTRI, 2007, P. 465).
[7] Confira-se a respeito: “A
atuação do assistente de acusação só é permitida no curso da ação penal e não
na fase pré-processual.” (TJRJ – CT 0008408-89.2011.8.19.0001 – 7ª C.Crim. –
Rel. Des. Siro Darlan de Oliveira – DJe 09.11.2011 – p. 19)
[8] in Direito Administrativo Brasileiro,
29ª edição, pág. 689
[10] O
assistente de acusação tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória
nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso. (Habeas Corpus nº
97.261/RS, 2ª Turma do STF, Rel. Joaquim Barbosa. j. 12.04.2011, unânime, DJe
03.05.2011).
[11] MANDADO
DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE NÃO RECEBEU RECURSO QUE ATACA
ARQUIVAMENTO DE REPRESENTAÇÃO POR CRIME DE AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA. DECISÃO
IRRECORRÍVEL, AINDA MAIS SE O PEDIDO DE ARQUIVAMENTO PARTIU DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. É cediço que a decisão que determina o arquivamento de representação criminal não
comporta qualquer tipo de recurso, e somente se o juiz entender incabível tal
requerimento ministerial, prevê a Lei Processual Penal a remessa dos autos
ao Procurador-Geral de Justiça para os fins do art. 28 do citado codex. Neste
sentido: Encontra-se pacificado o entendimento de que o despacho que determina o
arquivamento de inquérito policial, e, por analogia, do termo circunstanciado,
não cabe apelação, recurso em sentido estrito, mandado de segurança, carta
testemunhável, correição parcial ou qualquer outro recurso, nem mesmo pedido de
reconsideração. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 3ª ed. São Paulo:
Atlas, pág. 96). (Mandado de Segurança nº 2010.100455-0, 1ª Turma
Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais/SC, Rel. Vilson Fontana.
unânime, DJe 16.09.2010).
[12] A
decisão que determina o arquivamento de Inquérito Policial, atendendo a
promoção do Ministério Público, é irrecorrível, conforme entendimento da
doutrina e da jurisprudência (STJ, RMS 24328/PR, Rel. Ministro Felix Fischer,
5ª Turma, unânime, DJe de 10.03.2008; TRF/1ª Região, CT 2004.38.00.033066-2/MG,
Rel. Des. Federal Mário César Ribeiro, 4ª Turma, unânime, DJU de 06.12.2006).
[13] TEIXEIRA,
Sálvio de Figueiredo. A Reforma Processual Penal, publ. em RT 703, Ed. RT, São Paulo, p.424.
[14] A
reparação mínima prevista no art. 387, IV do CPP só deve ser fixada se
presentes elementos de prova nos autos para aferir as condições financeiras dos
envolvidos, e se houver devida fundamentação na sentença, observando-se os
princípios do contraditório e ampla defesa. Condenação à indenização civil
afastada. Apelação conhecida e parcialmente provida. (Apelação Criminal nº
2010.003087-7 (3.0578/2010), Câmara Criminal do TJAL, Rel. Sebastião Costa
Filho. j. 29.09.2010, unânime, DJe 11.10.2010). A fixação de valor mínimo na
sentença a título de reparação de danos somente pode ocorrer se tiver pedido
expresso na denúncia, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do
contraditório. Assim, o decote da indenização é medida que se impõe. Recurso
parcialmente provido, com alteração de ofício. (Apelação Criminal nº
0000862-92.2010.8.13.0418, 1ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Flávio Leite. j.
04.10.2011, unânime, Publ. 27.10.2011).
[15] No
mesmo sentido: O arbitramento em
sentença criminal de indenização mínima pelos danos causados pela infração
somente é admissível em procedimento onde observados os princípios do
contraditório e ampla defesa, com a demonstração da dimensão dos danos e
oportunizando-se ao imputado impugnar seu valor. (Apelação nº 76667/2011, 1ª
Câmara Criminal do TJMT, Rel. Rui Ramos Ribeiro. j. 06.12.2011, unânime, DJe
18.01.2012).
[16] certeza
da obrigação de reparar o dano resultante da infração: nesse ponto a
sentença é meramente declaratória, uma vez que a obrigação de reparar o
dano surge com o crime, e não com a sentença (CPP, art. 63, com a redação
determinada pela Lei n. 11.719/2008; CPC, art. 575, IV)
[17]
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2590/A-liquidacao-de-sentenca-e-as-implicacoes-decorrentes-da-Lei-11232-05
[18] O
processo penal admite o sequestro e hipoteca de bens como medida assecuratória
do ressarcimento do prejuízo causado pela conduta do acusado. (Mandado de
Segurança nº 0071966-62.2004.4.03.0000/SP, 1ª Seção do TRF da 3ª Região, Rel.
Ramza Tartuce. j. 15.07.2010, maioria, DE 06.08.2010).
[19] “indícios veementes
são os que levam grave suspeita, os que eloqüentemente apontam um fato, gerando
uma suposição bem vizinha da certeza, embora não prova plena da
ilicitude da aquisição do imóvel. Não pode ser ordenado se não existir qualquer
prova, ainda que indiciária ou circunstancial, e muito menos decorrer de
simples presunção. Evidentemente, é incabível quando o acusado adquiriu o bem
muito antes do fato criminoso”. Como medida cautelar processual penal o
seqüestro “tem por fadário assegurar as obrigações nascentes do delito”
(Mirabete, Código de Processo Penal, p. 230).
[20] A
prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade
pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não
inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta)
salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação
civil a que for condenado o infrator.
[21] A
prestação pecuniária está prevista pelo art. 12, da Lei dos Crimes Ambientais,
e consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada
com fim social, de importância fixada pelo juiz, entre 1 e 360 salários
mínimos, sendo que o valor da prestação pecuniária será deduzido do montante de
eventual reparação civil a que for condenado o infrator. A prestação pecuniária
consiste no pagamento de multa, em razão de prática de dano ambiental, que é
fixada de acordo com o dano causado, ou do impacto sofrido pelo meio ambiente.
(vide a respeito: A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Gina
Copola,)
[22] DOUGLAS, William; MOTTA, Sylvio. Direito
Constitucional. 6a ed, Rio de Janeiro, Impetus, 2000, p. 32.
[23]
BARATTA, Alessandro. Funções Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal.
Lineamentos de uma Teoria do Bem Jurídico, Revista Brasileira de Ciências
Criminais, volume 5, São Paulo, IBCCrim, p.23
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