segunda-feira, 26 de outubro de 2015

Homicídio Privilegiado Qualificado

1.0   AVIDA ENQUANTO DIREITO UNIVERSAL TUTELADO PELO ESTADO.


                 Inegavelmente, a vida é o bem jurídico de maior a importância tanto social bem como jurídica normativa, até porque este direito é basilar e cada ser humano o possui, independentemente de raça, etnia, condição social, religiosa, política ou qualquer outro entendimento particular, é um direito universal, que encontra respaldo e proteção em diferentes vários legais.

                 Considera-se que a vida começa com o início do parto, ouse ja, com o rompimento do saco amniótico; é suficiente a vida, sendo indiferente a capacidade de viver. Antes do início do parto, o crime será de aborto. Assim, a simples destruição da vida biológica do feto, no início do parto, já constitui o crime de homicídio”

                 De acordo com o preciso magistério de CEZAR ROBERTO BITENCOURT: “a velha concepção segunda a qual ‘não ter respirado é não ter vivido’ está completamente superada.Sem dúvidas, a respiração é a prova por excelência da existência da vida, mas não é a única prova de sua existência, nem é imprescindível que tenha havido respiração para que haja existido vida. Na verdade, mesmo que não tenha havido respiração, a vida pode ter-se manifestado por meio de outros sentidos, tais como movimentos circulatórios, pulsações do coração etc. 

                 Desde a Antiguidade, codificações dos diversos povos previam a punição pela prática do crime de homicídio, a exemplo do Código de Hamurabi (Babilônia), do Livro de Êxodo (povo hebraico), e da Lei das XII Tábuas (Roma). Desde a edição do Código Penal republicano (1890), nosso ordenamento jurídico conferiu o nome “HOMICÍDIO” para a conduta de matar alguém, descartando a nomenclatura “assassinato”, adotada na maior parte das codificações de outros países. Tradicionalmente, homicídio é definido como a eliminação ou supressão da vida humana alheia, causada por outra pessoa.
                           
                 A Constituição da República de 1988 combinada com o Código Penal Brasileiro estipulam repúdio ao homicídio ea proteção à vida como direito supremo, indisponível e universal, sendo ela um dos fundamentos do Estado de Direito. Na Carta Magna vigente está previsto a inviolabilidade do direito à vida, tanto para brasileiros, como para estrangeiros residentes no Brasil.Dessa forma o poder público tem como dever primordial protegê-la.
            Segundo NILO BATISTA, “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena”. O bem jurídico tutelado é a vida humana. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ao garantir aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida (artigo 5º,caput).


Em reprodução à aduzida cláusula pétrea, textualiza:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,nos seguintes termos (...)
Não obstante, ao elencar a pena de morte como uma das penas vedadas, salvo em caso de guerra declarada (artigo 5º, inciso XLVII, alínea a), conferiu ao direito à vida amplo aspecto.
Nesse sentido, o direito à vida, é pressuposto dos demais direitos que lhe são corolários lógicos, afigura-se como sendo indisponível. Por essa razão, o ordenamento jurídico conferiu aos cidadãos excludentes de ilicitude (v.g.legitima defesa), uma vez que como regra não há direitos absolutos.

2.0       HOMICÍDIO –CONCEITO E ASPECTOS GERAIS.

                 Homicídio (do latimhominis excidium”) é um crime pelo qual uma pessoa destrói ilicitamente a vida de outra. É tido como um crime universal, sendo punido em praticamente todas as culturas.

                 Trata-se da mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada, segundo ensina Nelson Hungria:

“O homicídio é o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinquência violenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica às eras primevas, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada” (Comentários ao Código Penal, 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, vol. V, p. 25).

                 Conforme lembra o mesmo, mencionando a definição de Carmignani, caracteriza-se pela "violenta hominis caedes abhominis injuste patrata", ocisão violenta de um homem injustamente praticada por outro homem .

                 Neste panorama, é cristalino frisar que alguns homicídios se excluem a punibilidade em razão das circunstâncias em que a conduta fora praticada, por exemplo, o homicídio decorrente da legítima defesa.
                 Para Fernando Capez, homicídio é a morte de um homem provocada por outro homem. É a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra. O homicídio é o crime por excelência.
                 Como dizia Impallomeni, “todos os direitos partem do direito de viver, pelo que, numa ordem lógica, o primeiro dos bens é o bem vida. O homicídio tem a primazia entre os crimes mais graves, pois é o atentado contra a fonte mesma da ordem e segurança geral, sabendo-se que todos os bens públicos e privados, todas as instituições se fundam sobre o respeito à existência dos indivíduos que compõem o agregado social”.
            Julio Fabbrini Mirabete, ao falar sobre homicídio, destaca:
O homicídio, punido desde a época dos direitos mais antigos, era definido por Carrara como sendo a destruição do homem injustamente cometida por outro homem, por Carmignani como a ocasião violenta de um homem injustamente praticada por outro homem e por Antolisei como a morte de um homem ocasionada por outro homem com um comportamento doloso ou culposo e sem o concurso de causa de justificação. (MIRABETE, 1997,p. 61).
            Sendo assim, o Artigo 121 do Código penal, visa tão somente proteger a vida extra-uterina.

3.0       CLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO
Segundo a doutrina, o crime de homicídio recebe as seguintes qualificações que abaixo se relacionam:
SIMPLES; visto que o Estado tutela apenas um único bem jurídico, qual seja, a vida;
COMUM; A sua prática pode ser realizada por qualquer indivíduo;
INSTANTÂNEO; sua consumação não se protrai no tempo, com a conduta se exaure na subtraçãoda vida de outrem;
MATERIAL; é fundamental a existência do binômio conduta-resultado, qual seja a morte do indivíduo ou pelo menos sua tentativa para que ocorra de fato a perpetração do crime. O aspecto em apreço é responsável por distingui-lo dos crimes formais, aqueles que dependem apenas da conduta, não necessitando de um resultado. Ainda nesse sentido admite a forma tentada, ou seja, quando a conduta perpetrada não alcança seu exaurimento com a morte da vítima, por circunstâncias alheias a vontade do agente criminoso. 

            DANO; exige a efetiva lesão do objeto juridicamente tutelado pelo Ordenamento Penal, não basta à mera exposição ao perigo para que a conduta se consubstancie, opondo-se, desse modo, ao crime de perigo.
Segundo o mestre Damásio de Jesus (2000, pág. 20), com seu conhecimento irrefutável, afirma que “o crime de homicídio é um crime instantâneo de efeitos permanentes, vez que sua consumação só é alcançada no momento da morte da vítima”.

            Com relação à causa do homicídio, adotou-se a teoria da equivalência dos antecedentes, ou seja, nosso Estatuto Repressor Criminal Pátrio tem como fito primário reconhecer a relevância causal aos antecedentes do resultado.
Com clareza, cita Damásio de Jesus:
“Atribui relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento, de que depende a sua produção, pode ser excluído da linha do desdobramento causal. Tomando p. ex., o movimento de um automóvel, são considerados a máquina, o combustível, etc., que influem no movimento. Com a exclusão de qualquer deles, o movimento se torna impossível. Em relação ao resultado, ocorre o mesmo fenômeno: é causa é toda condição do resultado, e todos os elementos antecedentes tem o mesmo valor. Não há diferença entre causa e condição, entre causa e concausa, entre causa e ocasião. Como dizia Von Buri, não é possível distinguir entre condições essenciais e não essenciais ao resultado, sendo causa do mesmo todas as forças que cooperam para a sua produção, quaisquer que sejam. Para saber se uma ação é causa do resultado basta, mentalmente, excluí-la da série causal. É o denominado procedimento hipotético de eliminação de Thyrén, segundo o qual a mente humana julga que um fenômeno é condição de outro toda vez que, suprimindo-o mentalmente, resulta impossível conceber o segundo fenômeno.”

4.0         HOMICÍDIO QUALIFICADO
            O homicídio qualificado é aquele em que a conduta está lastreada por determinados meios que apresentam requintes que são reprováveis social e juridicamente.
            O homicídio qualificado está previsto no §2º do art. 121, caracterizado pelas circunstâncias previstas nos incisos desse parágrafo. Trata­-se de uma qualificadora, em que irá enfatizar como o motivo pelo qual o agente praticou a conduta,  e /ou a forma empregada para eliminação da vida alheia.
De acordo com a Exposição de Motivos do Código Penal, item 38 As circunstâncias qualificativas estão enumeradas no §2º do art. 121. Umas dizem com a intensidade do dolo, outras com o modo de ação ou com a natureza dos meios empregados: mas todas são especialmente destacadas pelo seu valor sintomático: são circunstâncias reveladoras de maior periculosidade ou extraordinário grau de perversidade do agente.

Para Luiz Regis Prado, é considerado homicídio qualificado, aquele que:
É impulsionado por certos motivos, se praticado com o recurso a determinados meios que denotem crueldade, insídia ou perigo comum ou de forma a dificultar ou tornar impossível a defesa da vítima; ou por fim, se perpetrado com o escopo de atingir fins especialmente reprováveis (execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime) (PRADO, 2002, p. 52).

            Nesse momento, passemos a uma análise minuciosa das qualificadoras do crime de homicídio, primeiro os motivos determinantes do delito, que estão descritos nos incisos I e II, do §2º, tidas como qualificadoras subjetivas; segundo, pelos meios e modos de execução, previstos então nos incisos III, IV e por fim o inciso V que prevê os fins.
Primeiramente, passemos à elucidação das QUALIFICADORAS SUBJETIVAS:

4.1.0) Motivo Torpe:
O “motivo torpe”, por excelência, é aquele que causa repugnância aos olhos da sociedade, “motivo abjeto, repugnante, ignóbil, desprezível, vil, profundamente imoral, que se acha mais abaixo na escala dos desvalores éticos e denota maior depravação espiritual do agente” (MIRABETE, 2004, pág. 70). Atenta contra a concepção do mínimo aceitável pela sociedade. A doutrina traz à baila uma gama considerável de exemplos que se enquadram dentro da torpeza assinalada, tais como: o réu que assassina sua namorada por descobrir que já não era mais virgem ou ainda aqueles que crimes cometidos por motivo de herança, rivalidade profissional ou tão apenas para satisfazer desejos meramente de cunho sexual.

Segundo Gonçalves (2008, pág. 141), a torpeza também está atrelada a motivos de egoísmo e maldade. Contudo, a vingança só pode ser considerada como tal se for decorrente do binômio retro, ou seja, é necessário que seja um desdobramento para que assuma tal feição. Corroborando o apresentado, Mirabete (2004, pág. 70) oferta que a vingança para qualificar o homicídio, tal como um motivo equiparado ao torpe, é indispensável que seja ignominiosa, repulsiva a qualquer sentido ético. Distintamente o ciúme não tem sem sido considerado pelos Tribunais como motivo torpe.

            O Estatuto Repressor Penal Brasileiro esculpiu que o homicídio assumirá uma forma qualificada caso for cometido “I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe”. É primordial analisar, minuciosamente, todas as situações previstas pela redação do dispositivo acima, a fim de se compreender de maneira mais clara as bases que sustentam o chamado homicídio mercenário.

4.1.1) Paga ou Promessa de Recompensa:

A nomeada “paga” ocorre nas hipóteses em que o autor do crime recebe algum valor em pecúnia (cunho material) ou similar para cometer o crime, há uma evidente interpretação analógica que equipara tal ato ao motivo torpe. Já a “promessa de recompensa” se funda na concepção que é prometido algo para o homicida praticar a conduta. Ainda neste passo, é salutar destacar que, a rigor, o pagamento tem aspecto material (vantagem econômica), todavia, a doutrina também admite pagamentos morais e/ou favores sexuais como espécies do gênero pagamento. Mirabete (2004, pág. 70) ensina ainda que a promessa em questão possa consistir também em perdão de uma dívida existente ou mesmo uma promoção no emprego.

4.1.2) Motivo Fútil:

            Outro elemento considerado como responsável por qualificar o homicídio funda-se na premissa do crime ser perpetrado por um motivo fútil (“§ 2º - Se o homicídio é cometido: II - por motivo fútil”). Na esfera jurídica, este ensejo é considerado a partir de uma desproporcionalidade maciça entre o motivo causador e a perpetração do crime, tendo o homem médio como parâmetro de juízo hipotético. Mirabete (2004, pág. 70) aduz que “fútil é o motivo sem importância, frívolo, leviano, a ninharia que leva o agente à prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema reação homicida”.  Ainda neste sentido, é salutar diferenciar o denominado motivo fútil do motivo injusto, pois, por vezes, uma situação que aparentemente tenha a aparência frívola, é relativamente suficiente para liberar a qualificadora do crime, como é o caso do ciúme.

            Os Tribunais Pátrios, reiteradamente, têm concebido o tema em tela nas discussões banais e habituais entre cônjuges, no término do namoro ou ainda em discussões familiares. Entretanto, o crime precedido por discussões acaloradas não pode ser qualificado.

A luz do exposto, o exemplo mais valorado por grande parte dos doutrinadores, narra que se vislumbra a existência do motivo fútil quando em um restaurante, o cliente mata o garçom por ter encontrado uma mosca no prato de sopa que estava consumindo. Vale também dizer que se tem entendido que a embriaguez exclui o reconhecimento do motivo fútil, dada as consequências que acarreta no psiquismo.

                 Não se exige a consciência do autor, de que o motivo que impulsionou à execução do homicídio é fútil ou torpe, conforme supracitado; a determinação do motivo independe do autor, mas sim dos padrões preponderantes no meio e no lugar onde se deu o fato.
                 Destarte, nem a injustiça ou a falta de razão servem para caracterizar o crime de homicídio como qualificado. Para que a atividade homicida revista-se dos requintes datorpeza ou da futilidade, é necessário, a priori, que a motivação seja frívola, ridícula no que diz respeito a proporcionalidade da ação em face do motivo que a incitou, como por exemplo, o homicídio praticado em virtude do término do namoro, ou vítima que após rir de uma queda, teve sua vida ceifada pelo autor.

Qualificadoras Subjetivas        
                                                                                       
                                                           TORPE     -       paga    
QUANTO AO MOTIVO       -                                        
                                                            FÚTIL       -      promessa de recompensa


4.2.0QUALIFICADORAS OBJETIVAS
            O inciso III discorre acerca dos exequíveis meios que podem ser empregados para se perpetrar a conduta criminosa e, assim, alcançar o resultado ambicionado. Para tanto é primordial trazer à tona a redação do dispositivo em questão e que aduz: § 2º - Se o homicídio é cometido: III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum” (DJI/2009).

Isto posto, é imprescindível tecer maiores considerações acerca do tema para se compreender sua essência e a importância conferida aos meios como qualificadoras de uma conduta criminosa. Ainda neste prisma, o mestre Mirabete (2004, pág. 71) afirma que a conduta do agente demonstra maior periculosidade, inviabiliza a defesa do ofendido ou ainda impõe uma situação de risco a toda a coletividade, sendo totalmente compreensível à carga valorativa atribuída pelo legislador ao estruturar o Diploma Repressor Criminal.

4.2.1)  Veneno:

A primeira figura elencada pela redação do inciso III é o veneno. Em conformidade com a visão doutrinária em vigor, concebe-se tal substância como aquela que uma vez introduzida no organismo, possui a capacidade de destruir a vida ou lesar a saúde. Ademais, é viável ainda defini-lo como veneno consiste em qualquer tipo de substância tóxica, seja ela sólida, líquida ou gasosa, que possa produzir qualquer tipo de enfermidade, lesão, ou alterar as funções do organismo ao entrar em contato com um ser vivo, por reação química com as moléculas do organismo” (Wikipédia/2009). Pode ser de origem mineral (arsênico, mercúrio, cianureto), vegetal (cicuta) ou animal (peçonha de serpente), na forma sólida, líquida ou gasosa.

O célebre doutrinador Hungria, ao ser citado por Mirabete, salienta ainda que “incluem-se como veneno as substâncias inócuas que podem, por circunstâncias especiais, causar a morte da vítima: o açúcar ao diabético, o ‘sal de cozinha propinado a quem haja ingerido calomeno (subcloreto de mercúrio)’...” (MIRABETE, 2004, pág. 71).

Cuida também sustar que é necessário que seja ministrado de maneira sorrateira, sub-reptícia ou ainda iludindo a vítima. Segundo ensina Costa e Silva, pode ser administrado por via bucal, nasal, retal, hipodérmica, intravenosa, etc. No entanto, se a substância for empregada de forma violenta, configurará a qualificadora de emprego de meio cruel.

4.2.2) Fogo:

O Diploma Criminal apresenta também o fogo como elemento que qualifica o crime de homicídio, pois é um meio cruel e, fortuitamente, é causador de perigo comum, qual seja o incêndio. Urge destacar que não carece de atingir mais de uma pessoa, basta tão-só à mera probabilidade para que o crime de perigo esteja configurado.

4.2.3) Explosivo:

            Houaiss (2004, pág. 326) apregoa a concepção de explosivo como toda e qualquer “substância capaz de explodir ou de produzir explosão”. Nesse mesmo passo, Sarau, ao ser citado por Mirabete (2004, pág. 72), afirma que “é qualquer corpo capaz de se transformar rapidamente em gás à temperatura elevada”. Assim, ao ser provocada uma detonação ela atingirá não somente a vítima, mas sim, todos os que a rodeiam. Comumente, emprega-se esse meio em crimes de cunho político ou em atos tipicamente terroristas.

4.2.4) Asfixia:

            O inciso III enumera ainda a utilização da asfixia como um meio que qualifica a conduta criminosa. Desta feita, considera-se tal conduta como responsável por impedir a função respiratória do ofendido e, assim, culminando em sua morte. As linhas doutrinárias, tanto na esfera jurídica como nos meandro da medicina legal, afirmam que pode ocorrer de distintas maneiras.

A doutrina apresenta uma gama de espécies que causam a morte por asfixia mecânica, tais como: a esganadura (constrição do pescoço pelas próprias mãos, impossibilitando a passagem do ar), o estrangulamento (emprego de determinados materiais que, em conjunto com a força muscular, inviabilizam a respiração), a sufocação (utilização de específicos objetos, como travesseiros e mordaças, para obstruir o fluxo de ar), o soterramento (imersão em meio sólido, como é o caso de entulhos), o afogamento (imersão em meio líquido, a exemplo da água), o enforcamento (obstrução da passagem de oxigênio devido o próprio peso da vítima) ou o confinamento (colocação da vítima em local que impossibilite a circulação de ar). No que concerne à asfixia tóxica, ocorre, precipuamente, por gases tóxicos.

Para Damásio E. de Jesus, (2001, p.68), a asfixia é o impedimento da função respiratória e consequente ausência de oxigênio no sangue. Pode ser tóxica ou mecânica. Tóxica se da pelas viciações do ambiente, pelo ar confinado e pelo óxido de carbono.

4.2.5)  Tortura:

 Em linhas doutrinárias, concebe-se a ocorrência da tortura como infligir mal desnecessário para causar a vítima dor, angustia ou majorar um sofrimento já existente ou na iminência de existir. Consoante Gama (2006, pág. 369) expõe, a tortura é o “sofrimento ou tormento infligido a alguém”. Fragoso (2009), ao citar Roberto Lyra, exalta, em suas considerações, que: “não se considera, para contemplar a tortura, o mal do crime o número de golpes ou ferimentos – o que mais indicaria automotismo – mas o sofrimento moral ou físico com requinte de arte acelerada”.

A conduta em apreço tem duas distintas faces, uma física e outra moral. A primeira está intimamente atrelada a causar ao corpo da vítima mutilações ou qualquer outro meio capaz de aumentar a dor. Já a segunda encontra assento nas formas utilizadas para despertar no psiquismo da vítima maior sofrimento, como é o caso de se aproveitar de uma situação complexa para despertar o sentimento de medo ou ainda de terror na vítima.

4.2.6) Meio Insidioso:

            Preconiza-se o meio insidioso como aquele constituído por fraude ou que seja desconhecido da vítima, não sabendo que está sendo atacada. Nas palavras do mestre Mirabette (2004, pág. 73), “o que qualifica o homicídio não é propriamente o meio escolhido ou usado para a prática do crime, e sim o modo insidioso que o agente executa, empregando, para isso, recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima...”.  
Ainda na ótica do Superior Tribunal de Justiça, o assunto em questão são aqueles que são empregados de maneira enganosa ou fraudulenta e cujo poder mortífero se encontra oculto, surpreendendo à vítima, tornando-se extremamente complexa ou mesmo impossível a defesa.
Magniore (MIRABETE, 2004, PÁG. 73) cita uma sucessão de exemplos que ilustram a concepção de algo insidioso, como: o emprego de armadilha ou a sabotagem do veículo automotor da vítima ou ainda do aeroplano.
            Para Luiz Regis Prado (2002, p.55) o meio insidioso é aquele em sua eficiência maléfica é dissimulado.

4.2.7) Meio Cruel:
            A penúltima conduta abarcada pela redação do inciso III é o denominado meio cruel, aquele que submete a vítima a danosos e inúteis vexames ou mesmo a sofrimentos, seja de cunho, seja de essência moral. É descrito como algo bárbaro, brutal, que causa martírio a vítima ou ainda que aumente, de modo inútil, o sofrimento do ofendido.
“A crueldade só pode ser reconhecida quando partida de um ânimo calmo que permita a escolha dos meios capazes de infligir o maio padecimento desejado à vítima” (MIRABETE, 2004, pág. 73). Nesse passo, Fragoso noticia que “meio cruel é todo aquele que acarreta padecimento desnecessário para a vítima, ou, como se diz na Exposição de Motivos do CP de 1940, o meio que aumenta inutilmente o sofrimento, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade”. Vale destacar que a repetição de golpes para se obter o homicídio não configura o crime de homicídio, desde que assuma um caráter de sadismo.
Neste sentindo, cita Prado que “o meio cruel, aquele que aumenta o sofrimento da vítima de forma inútil, ou revela uma brutalidade absurda, a contrastar com o mais elementar sentimento de piedade.

4.2.8) Meio que pode resultar Perigo Comum:
            Além do fogo e explosivo esmiuçados acima, aprouve ao legislador abarcar também as demais condutas que podem acarretar perigo comum para a coletividade ou ainda para um determinado grupo de indivíduos. Neste sentido, Fragoso (2009) assinala que “perigo comum é aquele que ocorre em relação a determinado grupo de pessoas (...) são elementos cuja capacidade destruidora não pode ser controlada pelo agente”. Como exemplo, pode-se citar a inundação e o desabamento provocado pelo agente delituoso com o único fito de causar a morte do ofendido, pondo, em conseqüência de seus atos, os demais em uma situação de perigo.

QUALIFICADORAS OBJETIVAS

                                                  INSIDIOSO  -  VENENO
QUANTO AO MEIO:                 CRUEL        -  TORTURA/ ASFIXIA
                                                  PERIGO       -  FOGO /EXPLOSIVO COMUM

4.3.0)  Modos Empregados (Modus operandi):
          A redação do inciso IV explicita uma sucessão de situações que, de certa monta, dificultam ou tornam impossível a defesa da vítima, sendo, devido a isso, consideradas como qualificadoras do crime de homicídio. Dado o apresentado, é cogente a necessidade de trazer à baila a redação do referido dispositivo e que estabelece:
                       
                                               “§ 2º - Se o homicídio é cometido:
                                                IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou                                               outro recurso que dificulte ou torne impossível  a defesa do                                                 ofendido” (DJI/2009).

Doutrinariamente, são mecanismos empregados pelo agente ativo e que asseguram maior segurança na perpetração da conduta, uma vez que se vale da boa-fé ou mesmo da falta de prevenção da vítima. Frente a essas ponderações, mister se faz à análise minuciosa de tais ações para se compreender o assunto em questão.




4.3.1)  Traição:

            Na esfera penalista da Ciência Jurídica, considera-se a traição como “um ataque súbito e sorrateiro que atinge o sujeito passivo, o qual, descuidado, porque confiante, não percebe o gesto criminoso.” (SIQUEIRA, 2009). Ainda nesse passo, cumpre lançar mão das palavras do mestre Mirabete (2004, pág. 73) que salienta: “é qualificado o homicídio pela traição quando há insídia, não pela natureza do meio empregado, mas pelo modo da atividade executiva, demonstrando o agente maior grau de criminalidade”.

De igual maneira, aduz também Fragoso (2009), “é o procedimento insidioso, como disfarce de intenção hostil, de tal modo que a vítima, iludida, não tem motivo para desconfiar do ataque e é colhida de surpresa”. As Altas Cortes Brasileiras tem reconhecido que ocorreu traição na conduta do homicida que elimina a esposa, esganando-a durante o ato sexual, bem como nas situações de tiros pelas costas.


Assim sendo, A traição se configura qualificada quando há insídia, não se perfaz pelo meio empregado, mas sim pelo modo que é executado, o qual demonstra o agente uma maior criminalidade, essencialmente na quebra da confiança, creditada pela vítima, ao passo que o criminoso se aproveita dela para matá-la.

4.3.2)  Emboscada:

            A segunda figura que estampa a redação do inciso IV como recurso que dificulta a defesa do ofendido é a denominada emboscada. Siqueira (2009) aduz que: “a emboscada, também conhecida por tocaia, é ação premeditada que ocorre quando o agente aguarda ocultamente a passagem ou a chegada da vítima, a qual se encontra desprevenida, para o fim de a atacar”.

4.3.3)  Dissimulação:

            Outro modo de execução apresentado é a nomeada dissimulação, cujo fito do agente, segundoexpõe Siqueira (2009), é a ocultação do próprio desígnio criminoso, isto é, “o sujeito ativo age de forma a iludir a vítima, a qual passa a pensar que não tem motivos para desconfiar de um possível ataque, de modo que, desta forma, é apanhada desatenta e indefesa”. Mirabete (2004, pág. 74) lista como corriqueiro exemplo o emprego de um disfarce ou qualquer ato similar que iluda o ofendido da agressão que está prestes a sofrer, especial, no que atina o porte de arma.

4.3.4)  Recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido:

            Enumera-se de maneira genérica todo o recurso que, uma vez utilizado pelo agente ativo, dificultará ou mesmo, em determinadas situações, inviabilizará a defesa da vítima. Ainda nesse mister, cabe trazer à baila a denominada surpresa, ainda que não seja pilar expresso na redação do inciso em tela, a jurisprudência afirma que, conforme as linhas de Fragoso (2009) expressam, a surpresa não deve ser confundida com a traição, ainda que muito se assemelhe. Tal fato ocorre, vez que a primeira não exige os elementos de confiança e deslealdade, pilares indispensáveis do segundo.

Mirabete (2004, pág. 74) expõe que “a surpresa pode qualificar o delito quando, efetivamente, tenha ela dificultado ou impossibilitado o agente de se defender”. Ante ao apresentado, reconheceu-se a surpresa como qualificadora do crime nas situações a vítima estava repousando ou dormindo, no uso de uma faca que o agente sacou da bota, no gesto que não permitiu a defesa da parte ofendida ou mesmo quando não era previsível pela vítima. Todavia, não se reconheceu a surpresa como qualificadora nos casos da morte da mulher pelo marido quando viviam em comuns situações de brigas ou ainda nos casos de divergência entre o algoz e a vítima.

                                                                                   
QUANTO AO MODO:

  • Emboscada
  • Traição
  • Dissimulação
  • Dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido     

4.3.5) Assegurar a Execução, a Ocultação, a Impunidade ou Vantagem de outro   crime:
            O legislador ofertou aos Operadores do Direito na redação do inciso V uma gama de situações que qualificam o homicídio, vez que desdobram uma conexão, seja teleológica, seja consequencial. Posto isto, é cogente a necessidade de trazer à tona a redação do referido inciso: “§ 2º - Se o homicídio é cometido: V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.”(DJI/2009). Nesse passo, o mestre Mirabete (2004, pág. 74) traz à tona ponderações acerca do tema em epígrafe, explicitando os axiomas constitutivos de cada conexão.

A chamada conexão teleológica se consubstancia quando o homicídio é praticado com o fito de executar outro crime, isto é, resume-se a um meio para alcançar outra conduta delituosa.

Um exemplo a ilustrar, seria um assassinato de um agente penitenciário para assegurar fuga, ou ainda a morte de traficante por explorar local de venda já dominado por outra facção criminosa.

Consumando-se somente o homicídio sem o efetivo inicio do segundo delito, responde o agente somente por homicídio qualificado, porém não pelo segundo crime.

Como o agente consegue executar os dois crimes consumando em ambos o resultado maquinado, o agente por homicídio qualificado e também pelo outro delito em concurso material de crimes.

A qualificação não se aplicar, porém, se o cometido o homicídio para assegurar crime impossível ou putativo (embora sobjudice, posa ser qualificado como motivo torpe).

Já a conexão consequencial, pode ser vislumbrada quando o homicídio é cometido para ocultar ou mesmo assegurar a impunidade de um delito. Essa denominação é utilizada nas hipóteses em que é cometido um crime e seguidamente a concretização do crime do homicídio voltado visando um caráter assegurador.No primeiro caso, ocorre nas situações em que o homicídio é praticado contra o perito ou profissional técnico responsável por apurar os fatos atinentes ao crime.

É pertinente ressaltar, que, na ocultação o agente visa que se descubra a própria existência do crime anterior, como o clássico exemplo de atear fogo numa casa e matar a única testemunha ocular que presenciou o fato, para que assim pensem ter sido por causa acidental.

(Mirabete (2004, pág. 74) é contundente ao exemplificar como a hipótese do “homicídio em face da testemunha que pode identificar o agente como autor de um roubo”.

É imperativo frisar que a doutrina moderna apresenta também como conexão consequencial as situações em que se comete o homicídio para fugir à prisão em flagrante ou ainda para assegurar a vantagem do produto, preço ou proveito de crime.

Produto do crime, “é a vantagem obtida diretamente com a ação delituosa, ainda que passada por transformação” (Gonçalves, Carlos Roberto – Direito Penal Esquematizado, especial, pag. 116).

Preço do crime é o valor cobrado para execução de crime anterior.

Conclusivamente,proveito do crime, é a vantagem auferida indiretamente com o delito, como p. ex., ladrão que mata ladrão durante a divisão do dinheiro proveniente de crime anterior (roubo) perpetrado.

            Sendo o crime de homicídio qualificado pela conexão, o decurso do tempo entre os crimes é irrelevante. Como exemplo de conexão que não afasta a qualificadora pelo decurso do tempo entre os dois crimes, podemos citar o agente que cometeu crime há vários anos e ao ser descoberto matar a testemunha que poderia incriminá-lo.

                                                                                        
                                            
QUANTO A CONEXÃO:  1) Teleológica         ->  Garantir a Execução
  2)  Consequencial  ->  Garantir Impunidade - Garantir Ocultação - Garantir Vantagem


5.0               HOMICÍDIO PRIVILEGIADO
            Conforme disposto no artigo 121, §1º do Código Penal, se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. (Brasil, 2004, pag. 312)
            Sua natureza jurídica é de causa de diminuição da pena, sua denominação privilegiada é adotada doutrinariamente por muitos juristas e estudiosos (embora não conste encartado no diploma legal vigente).
            Conforme supracitado, percebe-se que em três situações podem configurar homicídio privilegiado inspirado por motivo de RELEVANTE VALOR SOCIAL, ou seja, trata-se do valor coletivo, paixão social merecedora de abrandamento e benevolência da lei, sugestionando a ideia de beneficiar a coletividade com a prática do crime, p. ex. do traidor de uma nação bélica que forneceu dados cruciais que cominou com a derrota e devastação do país.
            Impelido por MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL, entendemos a supremacia dos sentimentos pessoais do agente que teve a sua conduta acolhida pela concepção comum (média) e a moral afeta de grande parte da sociedade. Como exemplo a ser aduzido, podemos citar a eutanásia.
            Para configuração desta ultima modalidade, são necessários a configuração de três requisitos:
I.               VIOLENTA EMOÇÃO, devendo esta manifestar-se no ímpeto da fortíssima alteração no ânimo do agente sucumbindo o mesmo ao seu domínio.

II.             INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA; ou seja,a existência dessas circunstâncias tem de se dar em conjunto, no mesmo contexto fático da provocação ou ainda minutos depois, convergindo-se numa reação imediata, não se confundindo com a atenuadora homônima do artigo 65, III, alínea “c” do Código Penal;

III.       ATO HOMICIDA LOGO EM SEGUIDA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA.
               Para a aplicação do benefício, mostra-se necessária a chamada reação imediata, ou seja, que o ato homicida ocorra logo em seguida à provocação. Não existe uma definição exata em torno da expressão “logo em seguida”, sendo ela normalmente reconhecida quando o homicídio ocorre no mesmo contexto fático da provocação ou minutos depois. Assim, se a vítima xinga o agente dentro de um bar e este imediatamente saca um revólver e a mata, não há dúvida de que o fato se deu logo após a provocação. Esse requisito, contudo, mostra-se ainda presente, se a pessoa xingada vai até seu carro ou até sua casa, que fica nas proximidades, retorna ao bar minutos depois e mata a vítima.
              
               É possível que a provocação tenha ocorrido há muito tempo, mas o agente só tenha tomado conhecimento pouco antes do homicídio e, nessa hipótese, há privilégio. Deve-se, pois, levar em conta o momento em que o sujeito ficou sabendo da injusta provocação e não aquele em que esta efetivamente ocorreu. Ex.: uma pessoa, em reunião de amigos, difama gravemente outra que não está presente. Alguns dias depois, uma das pessoas presentes à reunião encontra-se com aquele que foi difamado e lhe conta sobre o ocorrido. Este, ao ouvir a narrativa, fica extremamente irritado e, de imediato, vai à casa do difamador e comete homicídio.

                        Em análise, notamos que todas as figuras do privilégio são de caráter subjetivo, relacionadas diretamente a motivação doa agente, não se comunicando com os co-autores e partícipes.

                        No que se refere a potencialidade do “animus provocare”, o princípio da razoabilidade é a ótica que irá mensurar a atividade em que a conduta se exauriu,socorrendo-se ainda, complementarmente,das circunstância como local, hora, subjetividades e afins, como critério relativo.

5.1)                 HOMICÍDIO PRIVILEGIADO

 



   PRIVILÉGIO:

·      INJUSTA PROVAÇÃO DA VÍTIMA
·      VIOLENTA EMOÇÃO
·      PRÁTICA HOMICIDA LOGO EM SEGUIDA AO ATO PROVOVADOR.

                        Nesse sentido cita Marques que o homicídio praticado sob domínio de violenta emoção “[...] tradicionalmente conhecida como ímpeto de ira ou justa dor e é historicamente considerada nos casos de provocação da vítima, flagrante adultério e morte dada ao ladrão”.

                        Quanto ao relevante valor social ou moral - que é aquele que a moral social aprova - ainda há considerações a serem feitas. Afirma-se que motivo de valor social é aquele que atende aos interesses ou fins da vida coletiva. O valor moral do motivo se afere segundo os princípios éticos dominantes. São aqueles motivos aprovados pela moralidade média, considerados nobres e altruístas. (FRAGOSO, 1987, p. 12).
A diferença entre o homicídio privilegiado e o qualificado, tem sua origem consubstanciada na reprovação social que ambos repercutem e no meio em queacontecem, cada qual, vinculado à motivação que inspirou a condutatipificada no nosso Código Penal.


5.2           ANÁLISE DOUTRINÁRIA DO HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO
            O homicídio privilegiado-qualificado é motivo de divergência, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, uma vez que há opiniões diversas quanto à compatibilidade ou não de circunstâncias que qualificam e privilegiam o mesmo crime de homicídio.
            Destarte, entendemos de forma sucinta e objetiva o Homicídio Qualificado privilegiado sendo o Fato típico, antijurídico e culpável em que se encontrem elementos de circunstâncias privilegiadoras e qualificadoras.
            Essa possibilidade apresenta diferentes interpretações fundadas por doutrinadores de peso como Dirceu de Mello:
[...] Inexpugnável é a contradição entre o homicídio privilegiado e a qualificadora do uso de recurso que e dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido. Isto porque, naquele, a execução é subitânea, imprevista, tempestuosa, circunstâncias que não se compadecem com os temperamentos       racionais que ditam o método ou o meio de execução sempre precedida de processo mental ordenado.(MELLO, 1988, p. 154 apud NUCCI, 1997, p. 84)

                 Por ser incabível, conforme caso em tablado, a concomitância entre uma qualificadora subjetiva seja motivo fútil ou torpe é o privilégio naturalmente subjetivo.
                            
                 Há estudiosos como Tourinho Filho e João José Leal que afirmam sobre a impossibilidade de concomitância devido ao fato de que se o Conselho de Sentença reconhecer o privilégio, serão prejudicados os quesitos da qualificado.

Assim explana acerca do aduzido;Cremos, porém, que as circunstâncias privilegiadoras, uma vez caracterizadas, são inconciliáveis também com as qualificadoras objetivas do homicídio. Na verdade, se ohomicídio é praticado por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção, as eventuais circunstâncias de emboscada, da traição, do emprego de veneno, etc..., perdem o caráter de desvalor ético-jurídico que fundamente o rótulo da qualificação do homicídio, para fins de aumento significativo da carga punitiva em relação ao seu tipo básico. (JOSÉ, [s.d] apud POSSAMAI, [s.d]).


            Nesse panorama, ensina Euclides Silveira:
Foi propositadamente, e, a nosso ver, com acerto, que o Código fez preceder o dispositivo concernente ao privilégio ao das qualificadoras. Não admite ele o homicídio qualificado-privilegiado, por considerá-lo forma híbrida,reconhece a com possibilidade do mesmo privilégio nas lesões corporais graves, gravíssimas e seguidas de morte, onde não há realmente antagonismo algum. (SILVEIRA, 1973, p. 55).

            No entanto, Aníbal Bruno, Heleno Fragoso e Paulo José da Costa Júnior, além de Julio Fabbrini Mirabete, tem entendimento em sentido oposto.
Aníbal Bruno afirma que:

Circunstâncias privilegiadoras podem concorrer com as qualificativas. As causas de privilégio são subjetivas. As qualificadoras de motivo fútil e torpe não podem concorrer com as circunstâncias qualificativas de caráter subjetivo que logicamente as contradizem, mas admitem concurso com as qualificadoras objetivas. (BRUNO apud MARREY,FRANCO, STOCO, 1995, p. 214-215)


            Outrossim, é curial o posicionamento de Júlio Fabbrini Mirabete, acerca da matéria:
Numa interpretação sistemática, o homicídio qualificado por constituir o § 2º do art. 121, não poderia obter a redução de pena que é prevista no §1º do mesmo artigo. Não se pode negar, porém, que, em tese, nada impede a de uma circunstância subjetiva, que constitua o privilégio, com uma circunstância objetiva prevista entre as qualificadoras, como, por exemplo, o homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção com o uso de asfixia. O que não se pode admitir é a coexistência de circunstâncias subjetivas do homicídio privilegiado e qualificado.(MIRABETE, 2000, p. 663- 664).

            Nessa situação embora exista divergências doutrinarias, tem prevalecido o entendimento de admissão da concomitância de privilegiadoras e qualificadoras, desde que exista compatibilidade lógica entre elas.
            Nesse sentido,  se manifesta Rogério Grecco:
Majoritariamente, a doutrina repele a natureza hedionda do homicídio qualificado-privilegiado, haja vista que - é o argumento -não se compatibiliza a essência do delito objetivamente qualificado, tido como hediondo, com o privilégiode natureza subjetiva. Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. (GRECO, 2008, p. 392)

            Conclui-se com base na corrente majoritária dos doutrinadores afetos do tema, que, “motivo de relevante valor social ou moral” e “domínio de violenta emoção” de ordemsubjetiva, só torna-se possíveis com as qualificadoras do Artigo 121, §2º III a IV, de ordem objetiva, ou seja, motivação privilegiada e meio executório qualificado.
            Acrescentando quanto a figura híbrida e sua natureza hedionda, a doutrina se posiciona majoritariamente no entendimento rechaçado por Grecco, que diz:
Majoritariamente, a doutrina repele a natureza hedionda do homicídio qualificado-privilegiado, haja vista que - é o não se compatibiliza a essência do delito objetivamente qualificado, tido como hediondo, com o privilégio  de natureza subjetiva. Ante a inexistência de previsão legal, como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. (GRECO, 2008, p. 392).

            Corrobora desse entendimento o insigne jurista Guilherme Nucci:
A figura híbrida, admitida pela doutrina e pela jurisprudência,configura situação anômala, que não deve ser interpretada em desfavor do réu. Aliás, não se trata unicamente de dizer que a mencionada Lei 8.072/90 apenas qualificou como hediondo um delito já existente (homicídio qualificado), sem qualquer nova tipificação. Sem dúvida que não houve a criação de um tipo penal novo, embora as consequências da novel qualificação invadam, nitidamente, a seara da incriminação, cortando benefícios variados (obrigação de cumprir a pena inicialmente no regime fechado, perda do direito à liberdade provisória, com fiança, ampliação do prazo para obtenção de livramento condicional etc.), devendo respeitar o princípio da legalidade (não há crime sem lei anterior que o defina). (NUCCI, 2007,p. 548)

6.0      ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DO HOMICÍDIO QUALIFICADO -  PRIVILEGIADO.

            No sentido da existência de lógica entre qualificadora objetiva e privilegiadora existe uma sólida jurisprudência, a exemplo do acórdão do TJ/RS mediante apreciação de embargos infringentes:
EMBARGOS INFRINGENTES. HOMICÍDIO QUALIFICADO E PRIVILEGIADOSIMULTANEAMENTE. POSSIBILIDADE.O entendimento majoritário no que se refere à viabilidade de reconhecimento de forma simultânea da privilegiadora do §1º do artigo 121 do Código Penal com as qualificadoras previstas no §2º e que são de natureza objetiva, é no sentido dapossibilidade da coexistência destas circunstâncias desde que asqualificadorasreconhecidas sejam de caráter e as privilegiadoras sejam sempre de caráter subjetivo, o queocorreu, na espécie. (RIO GRANDE DO SUL, 2008, p. 1).

            Também pronunciou-se, de forma semelhante, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
PENAL E PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO - CP, ART. 121, § 1º E 2º, IV C/C O ART. 65, III, ‘D' - PRONÚNCIA- CONDENAÇÃO - CABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -INCOMPATIBILIDADE ENTRE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADORA - AFASTADA - POSSIBILIDADE DE CONJUGAÇÃO DAS FORMAS QUALIFICADA E PRIVILEGIADA COEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DE CARÁTER OBJETIVO E SUBJETIVO - MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL OU SOCIAL NÃO CONSTITUI EMPECILHO PARA O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DA SURPRESA - ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO INTEGRALMENTE FECHADO PARA O SEMI-ABERTO - POSSIBILIDADE -  HOMICÍDIO QUALIFICADO -PRIVILEGIADO - NÃO POSSUI NATUREZA HEDIONDA –PERMISSÃO LEGAL - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OJETIVOS E SUBJETIVOS ELENCADOS NO ART. 33, §2º, ALÍNEA ‘B' – PENA COMINADA EM PATAMAR ADEQUADO -             ATENDIMENTO AO CRITÉRIO TRIFÁSICO PARA A FIXAÇÃO DA REPRIMENDA - CP, ART. 68 - ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ELENCADAS NO ART. 59 DO CP - RESPEITO AO QUESITO PRIVILÉGIO CONCEDIDO PELOS17 JURADOS - SENTENÇA FUNDAMENTADA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (MINAS GERAIS, 2005, p. 1)
                       
                        No mesmo sentido, o pronunciamento do STJ:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO.             ENTRE QUALIFICADORA INSERTA NO ART. 121, § 2º, INCISO IV COM A FORMA PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. I - NÃO HÁ INCOMPATIBILIDADE, EM TESE, NA COEXISTÊNCIA DE QUALIFICADORA OBJETIVA (V.G. § 2º, INCISO IV) COM A FORMA PRIVILEGIADA DO HOMICÍDIO, AINDA QUE SEJA A REFERENTE À VIOLENTA EMOÇÃO. (PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO). II - ASSIM, A RESPOSTA AFIRMATIVA AO QUESITO ATINENTE A FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME DE HOMICÍDIO NÃO IMPLICA A PREJUDICIALIDADE DO QUESITO QUE INDAGARIA AOS JURADOS ACERCA DA QUALIFICADORA INSERTA NO ART.121, § 2º, INCISO IV DO CP (RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA). RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (BRASIL, 2007, p. 1)
                   Embora tais fundamentações se balizem pelo princípio ‘’in dubio pro reo’’, ainda há discordância, conforme segue:
HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO - REEXAME DA PROVA -            INADMISSIBILIDADE - INCOMPATIBILIDADE DA COEXISTÊNCIA DA QUALIFICADORAS COM A FORMA PRIVILEGIADA – DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL - PENAS BEM FIXADAS - PEDIDO REVISIONAL PARCIALMENTE DEFERIDO PARA POSSIBILITAR A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.(SÃO PAULO,2008, p. 1)
                   No entendimento da impossibilidade hedionda do homicídio privilegiado-qualificado, a jurisprudência se posiciona:
HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRIVILEGIADO TENTADO –NATUREZA HEDIONDA AFASTADA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO - CABIMENTO - APLICABILIDADE DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL PARA ESTABELECIMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO - POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO - PENAS-BASEFIXADAS EM PATAMARES SUFICIENTES À REPROVAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA, CONSEQÜENTES À ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E ACRÉSCIMOS LEGAISEM NÍVEIS COMPATÍVEIS E EM CONSONÂNCIA COM OS DISPOSITIVOS LEGAIS - RECURSOS IMPROVIDOS. ANTE A INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL, BEM COMO O MENOR DESVALOR DA CONDUTA EM COMPARAÇÃO AO HOMICÍDIO QUALIFICADO, CONSUMADO OU TENTADO, O HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRIVILEGIADO NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO CRIME HEDIONDO E, NOS CASOS DE CONDENAÇÃO, O REGIME PRISIONAL DEVE SER   ESTABELECIDO EM CONSONÂNCIA COM O ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. NO SILÊNCIO DA LEI, A TÉCNICA DE ESTABELECIMENTO DA PENA-BASE PRECONIZADA POR NÉLSON HUNGRIA ("APLICAÇÃO DA PENA"," IN" RF, VOL. 90, P. 525) E ROBERTO LYRA ("A APLICAÇÃO DA PENA E O NOVO CÓDIGO"," IN" RF, VOL. 90, P. 526) DERIVA DA PREPONDERÂNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, DE TAL FORMA QUE RECONHECIDAS QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS A PENA-BASE DEVE SER A MÉDIA, TENDENDO PARA O MÁXIMO OU MÍNIMO, DEPENDENDO DA MAIOR OU MENOR QUANTIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS. (MINAS GERAIS, 2004,p.1)

                   Nesse sentido também se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO- PRIVILEGIADO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. 1. Ohomicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, não se lhe aplicando norma que estabelece o regime fechado para o integral cumprimento da pena privativa de liberdade (Lei nº 8.072/90, artigos 1º e 2º, parágrafo 1º). 2.         Ordem concedida. (BRASIL, 2005, p. 1)

Em análise das tendências acima salientadas, compartilhando com o estudo doutrinário acima esposado, existe uma pacificação jurisprudencial sob a aceitação da figura híbrida quando não houver incompatibilidade, prevalecendo a compatibilidade de qualificadora objetiva e privilegiada, sendo a mesma sempre subjetiva.
Tornando clara essa tendência dos tribunais em perceber e acompanhar o desenvolvimento e construção do entendimento doutrinário que não só interpreta, masconstrói um entendimento em cima da dogmática legal, que devido a mutabilidade da “natureza do humano” se mostram ineficiente para a perpetuação do princípio da justiça, da legalidade e da razoabilidade.                

7.0      ADMISSILIDADE DO CONCEITO DE CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-                  PRIVLEGIADO  NA CONCRETIZAÇÃO DA JUSTIÇA.
Para uma melhor compreensão da concretização da justiça, faz-se mister esquadrinhar sobre o conceito de JUSTIÇA.
O termo provém do latim “justitia” e tem por equiparaçãona Língua Portuguesa, o seguinte termo: “DE ACORDO COM O DIREITO”.
Em Ulpiano, jurisconsulto romano, encontra-se a seguinte definição de justiça, “dar a cada um o que é seu”. Para se dar a cada um o que é seu, seria precisa o que pertence a cada um. Justamente nesse momento o princípio da Justiça é invocado, exatamente para dirimir, ou seja, resolver a disputa entre as partes que invocam aquilo que é seu, em uma concepção subjetiva de cada indivíduo.
Objetivamente, a justiça Judicial “é aquela dada pelo juiz, exigindo paridade entre o dano e a reparação, o crime e a pena cominada”.
Passando por filósofos juristas como Hobbes, Tomás de Aquino; justo, seria o permitido por lei e injusto o que é proibido.
Tal ideia foi confrontada com regimes autoritários que mostraram a possibilidade de criação de leis de forma ilegítima.
Se analisada sob o enfoque de sua concepção subjetiva ou objetiva isoladamente percebemos uma iniquidade, ou seja, um em de reconhecer o direito de cada um.
Através da razoabilidade e proporcionalidade na busca dos anseios e interesse sociais, HANS KELSEN enfatiza:

Mas o que significa ser uma ordem justa? Significa essa ordem regular o comportamento dos homens de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio por justiça é o eterno             anseio do homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como             indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social.             (KELSEN, 2001, p. 2).

Sendo a felicidade social, base, estrutura moderna do conceito de justiça, essa breve análise filosófica nos remete mais uma vez que a busca da justiça não se atém somente a dogmática legislativa, essas “lacunas” serão e deverão ser preenchidas sob a ótica da felicidade social; identificando o motivo do presente estudo da possibilidade jurídica da figura híbrida como foco objetivo do direito e da justiça.
Utilizando-se de mecanismos legais nos casos sobjudice e a sua efetiva aplicabilidade, a responsabilidade estatal surge pela garantia e reconhecimento dos direitos humanos fundamentais, que por fim, permitem a sua prórpia existência.
Sendo assim, a lei que é uma das fontes do direito, deve ser interpretada sob a égide de uma valor maior, a justiça. (Higa, 2008).
A falta ou ausência de determinado valor e reconhecimento, sob a fundamentação de inexistir previsão normativa, impedem que no caso concreto se opere a Justiça, dificultando e ou impossibilitando o alcance da felicidade social.

8.0 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho buscou em sucintas considerações, tornar claro alguns conceitos e características gerais do HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO, admitindo a possibilidade jurídica da existência de uma configuração híbrida desta modalidade de homicídio.
Durante o desenvolvimento, de forma genérica, elucidamos características e particularidades da figura híbrida, levando em consideração as circunstâncias e situações de admissão ou não na dosagem da pena.
O mesmo procurou amparo jurídico, doutrinário e jurisprudencial, favoráveis e contrários à sua admissão existencial.
Embora inexista previsão legal da referida figura, este intituto ainda em formação, tem-se mostrado favorável quanto à sua aplicabilidade nas decisões penais em julgamentos e tribunais brasileiros.
O homicídio, nem sempre se manifesta de uma forma racional.  Algumas parcelas das  motivações homicidas são guiadas pela corrente de emoções . Tais emoções são qualificadas na esfera penal como MOTIVO DETERMINANTES DO CRIME,  e por vezes, estas razões são recepcionadas como compreensíveis ou aceitáveis quando se aprecia o gravame motivador e o resultado da conduta. Tais motivações atribui ao crime uma circuntância  privilegiadora exatamente pelas razões que o deteminaram.
Fundamentado com um posicionamento dominante, embora não unânime, tanto a doutrina como a jurisprudência brasileira reconhecem a admissão do instituto presente instituto  no sentido de que as circunstâncias qualificadoras e privilegiadoras, no crime híbrido, podem se apresentar concomitantementes (qualificadoras objetivas e privilegiadoras sempre subjetivas); não merecendo guarida a imputação do caráter hediondo a tal ilícito.
Considerando-se circunstâncias socialmente compreensíveis, são consideradas mais justas por explorarem o fato em todas as suas vertentes, podendo ser a pena minorada ou aumentada, exigindo na última hipótese que a conduta tenha sido exaurida com o  emprego ou o  excesso em relação ao meio e ao modo de execução.



Por:  Natanael R Moreira Campagnoli
Paulo Henrique Lopes Martins
Ueder Jair dos Reis
Willian Mateus de Sousa Moraes


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