1.0 AVIDA ENQUANTO DIREITO UNIVERSAL TUTELADO
PELO ESTADO.
Inegavelmente,
a vida é o bem jurídico de maior a importância tanto social bem como jurídica
normativa, até porque este direito é basilar e cada ser humano o
possui, independentemente de raça, etnia, condição social, religiosa, política
ou qualquer outro entendimento particular, é um direito universal, que encontra
respaldo e proteção em diferentes vários legais.
Considera-se que a vida começa com o início do parto, ouse ja, com o rompimento do
saco amniótico; é suficiente a vida, sendo indiferente a capacidade de viver.
Antes do início do parto, o crime será de aborto. Assim, a simples destruição
da vida biológica do feto, no início do parto, já constitui o crime de
homicídio”
De acordo com o preciso magistério de CEZAR ROBERTO BITENCOURT:
“a velha concepção segunda a qual ‘não ter respirado é não ter vivido’ está
completamente superada.Sem dúvidas, a respiração é a prova por excelência da existência
da vida, mas não é a única prova de sua existência, nem é imprescindível que
tenha havido respiração para que haja existido vida. Na verdade, mesmo que não
tenha havido respiração, a vida pode ter-se manifestado por meio de outros
sentidos, tais como movimentos circulatórios, pulsações do coração etc.
Desde
a Antiguidade, codificações dos diversos povos previam a punição pela prática
do crime de homicídio, a exemplo do Código de Hamurabi (Babilônia), do Livro de
Êxodo (povo hebraico), e da Lei das XII Tábuas (Roma). Desde a edição do Código
Penal republicano (1890), nosso ordenamento jurídico conferiu o nome “HOMICÍDIO”
para a conduta de matar alguém, descartando a nomenclatura “assassinato”,
adotada na maior parte das codificações de outros países. Tradicionalmente,
homicídio é definido como a eliminação ou supressão da vida humana alheia,
causada por outra pessoa.
A
Constituição da República de 1988 combinada com o Código Penal Brasileiro
estipulam repúdio ao homicídio ea proteção à vida como direito supremo,
indisponível e universal, sendo ela um dos fundamentos do Estado de Direito. Na
Carta Magna vigente está previsto a inviolabilidade do direito à vida, tanto
para brasileiros, como para estrangeiros residentes no Brasil.Dessa forma o poder público tem como
dever primordial protegê-la.
Segundo
NILO BATISTA, “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos,
através da cominação, aplicação e execução da pena”. O bem jurídico tutelado é
a vida humana. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ao
garantir aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida (artigo 5º,caput).
Em
reprodução à aduzida cláusula pétrea, textualiza:
Art. 5º Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,nos seguintes
termos (...)
Não obstante, ao elencar a pena de
morte como uma das penas vedadas, salvo em caso de guerra declarada (artigo 5º,
inciso XLVII, alínea a), conferiu ao direito à vida amplo aspecto.
Nesse sentido, o direito à vida, é
pressuposto dos demais direitos que lhe são corolários lógicos, afigura-se como
sendo indisponível. Por essa razão, o ordenamento jurídico conferiu aos
cidadãos excludentes de ilicitude (v.g.legitima defesa), uma vez que
como regra não há direitos absolutos.
2.0 HOMICÍDIO –CONCEITO E ASPECTOS GERAIS.
Homicídio (do latim
“hominis excidium”) é um crime
pelo
qual uma pessoa destrói ilicitamente a vida de outra. É tido como um crime universal,
sendo punido em praticamente todas as culturas.
Trata-se da mais chocante
violação do senso moral
médio da humanidade civilizada, segundo ensina Nelson Hungria:
“O
homicídio é o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante na
orografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinquência violenta
ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica às eras primevas,
em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios
brutais e animalescos. É a mais chocante violação do senso moral médio da
humanidade civilizada” (Comentários ao Código Penal, 6ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1978, vol. V, p. 25).
Conforme lembra o mesmo,
mencionando a definição de Carmignani, caracteriza-se pela "violenta
hominis caedes abhominis injuste patrata", ocisão violenta de um
homem injustamente praticada por outro homem .
Neste panorama, é cristalino
frisar que alguns homicídios se excluem a punibilidade em razão das
circunstâncias em que a conduta fora praticada, por exemplo, o homicídio
decorrente da legítima defesa.
Para
Fernando Capez, homicídio é a morte de um homem provocada por outro homem. É a
eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra. O homicídio é o crime por
excelência.
Como
dizia Impallomeni, “todos os direitos partem do direito de viver, pelo que,
numa ordem lógica, o primeiro dos bens é o bem vida. O homicídio tem a primazia
entre os crimes mais graves, pois é o atentado contra a fonte mesma da ordem e
segurança geral, sabendo-se que todos os bens públicos e privados, todas as
instituições se fundam sobre o respeito à existência dos indivíduos que compõem
o agregado social”.
Julio
Fabbrini Mirabete, ao falar sobre homicídio, destaca:
O
homicídio, punido desde a época dos direitos mais antigos, era definido por
Carrara como sendo a destruição do homem injustamente cometida por outro homem,
por Carmignani como a ocasião violenta de um homem injustamente praticada por
outro homem e por Antolisei como a morte de um homem ocasionada por outro homem
com um comportamento doloso ou culposo e sem o concurso de causa de
justificação. (MIRABETE, 1997,p. 61).
Sendo
assim, o Artigo 121 do Código penal, visa tão somente proteger a vida extra-uterina.
3.0 CLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO
Segundo a doutrina, o crime de
homicídio recebe as seguintes qualificações que abaixo se relacionam:
SIMPLES; visto que o Estado tutela apenas
um único bem jurídico, qual seja, a vida;
COMUM; A sua prática pode ser realizada
por qualquer indivíduo;
INSTANTÂNEO; sua consumação não se protrai no
tempo, com a conduta se exaure na subtraçãoda vida de outrem;
MATERIAL; é
fundamental a existência do binômio conduta-resultado, qual seja a morte do
indivíduo ou pelo menos sua tentativa para que ocorra de fato a perpetração do
crime. O aspecto em apreço é responsável por distingui-lo dos crimes formais,
aqueles que dependem apenas da conduta, não necessitando de um resultado. Ainda
nesse sentido admite a forma tentada, ou seja, quando a conduta perpetrada não
alcança seu exaurimento com a morte da vítima, por circunstâncias alheias a
vontade do agente criminoso.
DANO; exige a efetiva lesão do objeto juridicamente tutelado pelo Ordenamento Penal, não basta à mera exposição ao perigo para que a conduta se consubstancie, opondo-se, desse modo, ao crime de perigo.
DANO; exige a efetiva lesão do objeto juridicamente tutelado pelo Ordenamento Penal, não basta à mera exposição ao perigo para que a conduta se consubstancie, opondo-se, desse modo, ao crime de perigo.
Segundo o mestre Damásio de Jesus (2000, pág. 20), com
seu conhecimento irrefutável, afirma que “o crime de homicídio é um crime instantâneo de efeitos permanentes, vez que sua consumação
só é alcançada no momento da morte da vítima”.
Com relação à causa do homicídio, adotou-se a teoria da equivalência dos antecedentes, ou seja, nosso Estatuto Repressor Criminal Pátrio tem como fito primário reconhecer a relevância causal aos antecedentes do resultado.
Com clareza, cita Damásio de Jesus:
“Atribui relevância causal a todos os antecedentes do
resultado, considerando que nenhum elemento, de que depende a sua produção,
pode ser excluído da linha do desdobramento causal. Tomando p. ex., o movimento
de um automóvel, são considerados a máquina, o combustível, etc., que influem
no movimento. Com a exclusão de qualquer deles, o movimento se torna
impossível. Em relação ao resultado, ocorre o mesmo fenômeno: é causa é toda
condição do resultado, e todos os elementos antecedentes tem o mesmo valor. Não
há diferença entre causa e condição, entre causa e concausa, entre causa e ocasião. Como dizia Von Buri, não é
possível distinguir entre condições essenciais e não essenciais ao resultado,
sendo causa do mesmo todas as forças que cooperam para a sua produção,
quaisquer que sejam. Para saber se uma ação é causa do resultado basta,
mentalmente, excluí-la da série causal. É o denominado procedimento hipotético
de eliminação de Thyrén, segundo o qual a mente humana julga que um fenômeno é
condição de outro toda vez que, suprimindo-o mentalmente, resulta impossível
conceber o segundo fenômeno.”
4.0
HOMICÍDIO QUALIFICADO
O homicídio
qualificado é aquele em que a conduta está lastreada por determinados meios que
apresentam requintes que são reprováveis social e juridicamente.
O homicídio qualificado está
previsto no §2º do art. 121, caracterizado pelas circunstâncias previstas nos incisos
desse parágrafo. Trata-se de uma qualificadora, em que irá enfatizar como o
motivo pelo qual o agente praticou a conduta, e /ou a forma empregada para eliminação da
vida alheia.
De acordo com
a Exposição de Motivos do Código Penal, item 38 As circunstâncias
qualificativas estão enumeradas no §2º do art. 121. Umas dizem com a
intensidade do dolo, outras com o modo de ação ou com a natureza dos meios
empregados: mas todas são especialmente destacadas pelo seu valor sintomático:
são circunstâncias reveladoras de maior periculosidade ou extraordinário grau
de perversidade do agente.
Para Luiz Regis Prado, é considerado
homicídio qualificado, aquele que:
É impulsionado por certos motivos, se
praticado com o recurso a determinados meios que denotem crueldade, insídia ou
perigo comum ou de forma a dificultar ou tornar impossível a defesa da vítima;
ou por fim, se perpetrado com o escopo de atingir fins especialmente
reprováveis (execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime)
(PRADO, 2002, p. 52).
Nesse
momento, passemos a uma análise minuciosa das qualificadoras do crime de
homicídio, primeiro os motivos determinantes do delito, que
estão descritos nos incisos I e II, do §2º, tidas como
qualificadoras subjetivas; segundo, pelos meios e modos de
execução, previstos então nos incisos III, IV e por fim o inciso
V que prevê os fins.
Primeiramente, passemos à elucidação
das QUALIFICADORAS SUBJETIVAS:
4.1.0)
Motivo Torpe:
O “motivo torpe”, por excelência, é
aquele que causa repugnância aos olhos da sociedade, “motivo abjeto, repugnante,
ignóbil, desprezível, vil, profundamente imoral, que se acha mais abaixo na
escala dos desvalores éticos e denota maior depravação espiritual do agente” (MIRABETE, 2004, pág. 70). Atenta
contra a concepção do mínimo aceitável pela sociedade. A doutrina traz à baila
uma gama considerável de exemplos que se enquadram dentro da torpeza
assinalada, tais como: o réu que assassina sua namorada por descobrir que já
não era mais virgem ou ainda aqueles que crimes cometidos por motivo de
herança, rivalidade profissional ou tão apenas para satisfazer desejos
meramente de cunho sexual.
Segundo Gonçalves (2008, pág. 141), a torpeza também está
atrelada a motivos de egoísmo e maldade. Contudo, a vingança só pode ser
considerada como tal se for decorrente do binômio retro, ou seja, é necessário
que seja um desdobramento para que assuma tal feição. Corroborando o
apresentado, Mirabete (2004, pág. 70) oferta que a vingança para qualificar o
homicídio, tal como um motivo equiparado ao torpe, é indispensável que seja
ignominiosa, repulsiva a qualquer sentido ético. Distintamente o ciúme não tem
sem sido considerado pelos Tribunais como motivo torpe.
O
Estatuto Repressor Penal Brasileiro esculpiu que o homicídio assumirá uma forma
qualificada caso for cometido “I - mediante paga ou promessa de
recompensa, ou por outro motivo torpe”. É primordial analisar, minuciosamente,
todas as situações previstas pela redação do dispositivo acima, a fim de se
compreender de maneira mais clara as bases que sustentam o chamado homicídio
mercenário.
4.1.1)
Paga ou Promessa de Recompensa:
A nomeada “paga” ocorre nas hipóteses em que o autor do
crime recebe algum valor em pecúnia (cunho material) ou similar para cometer o
crime, há uma evidente interpretação analógica que equipara tal ato ao motivo
torpe. Já a “promessa de recompensa” se funda na concepção que é
prometido algo para o homicida praticar a conduta. Ainda neste passo, é salutar
destacar que, a rigor, o pagamento tem aspecto material (vantagem econômica),
todavia, a doutrina também admite pagamentos morais e/ou favores sexuais como
espécies do gênero pagamento. Mirabete (2004, pág. 70) ensina ainda que a
promessa em questão possa consistir também em perdão de uma dívida existente ou
mesmo uma promoção no emprego.
4.1.2)
Motivo Fútil:
Outro elemento
considerado como responsável por qualificar o homicídio funda-se na premissa do
crime ser perpetrado por um motivo fútil (“§ 2º - Se o
homicídio é cometido: II - por
motivo fútil”). Na esfera jurídica, este ensejo é considerado a partir de
uma desproporcionalidade maciça entre o motivo causador e a perpetração do
crime, tendo o homem médio como parâmetro de juízo hipotético. Mirabete (2004,
pág. 70) aduz que “fútil é o
motivo sem importância, frívolo, leviano, a ninharia que leva o agente à
prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema
reação homicida”. Ainda
neste sentido, é salutar diferenciar o denominado motivo fútil do motivo
injusto, pois, por vezes, uma situação que aparentemente tenha a aparência
frívola, é relativamente suficiente para liberar a qualificadora do crime, como
é o caso do ciúme.
Os Tribunais Pátrios, reiteradamente,
têm concebido o tema em tela nas discussões banais e habituais entre cônjuges,
no término do namoro ou ainda em discussões familiares. Entretanto, o crime precedido
por discussões acaloradas não pode ser qualificado.
A luz do exposto, o exemplo mais valorado por grande
parte dos doutrinadores, narra que se vislumbra a existência do motivo fútil
quando em um restaurante, o cliente mata o garçom por ter encontrado uma mosca
no prato de sopa que estava consumindo. Vale também dizer que se tem entendido
que a embriaguez exclui o reconhecimento do motivo fútil, dada as consequências
que acarreta no psiquismo.
Não
se exige a consciência do autor, de que o motivo que impulsionou à execução do
homicídio é fútil ou torpe, conforme supracitado; a determinação do motivo
independe do autor, mas sim dos padrões preponderantes no meio e no lugar onde
se deu o fato.
Destarte,
nem a injustiça ou a falta de razão servem para caracterizar o crime de
homicídio como qualificado. Para que a atividade homicida revista-se dos
requintes datorpeza ou da futilidade, é necessário, a priori, que a motivação
seja frívola, ridícula no que diz respeito a proporcionalidade da ação em face do
motivo que a incitou, como por exemplo, o homicídio praticado em virtude do
término do namoro, ou vítima que após rir de uma queda, teve sua vida ceifada
pelo autor.
Qualificadoras Subjetivas
FÚTIL - promessa de recompensa
4.2.0QUALIFICADORAS
OBJETIVAS
O inciso III discorre acerca dos exequíveis
meios que podem ser empregados para se perpetrar a conduta criminosa e, assim,
alcançar o resultado ambicionado. Para tanto é primordial trazer à tona a
redação do dispositivo em questão e que aduz: “§ 2º - Se o homicídio é cometido: III - com
emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum” (DJI/2009).
Isto posto, é imprescindível tecer maiores considerações
acerca do tema para se compreender sua essência e a importância conferida aos
meios como qualificadoras de uma conduta criminosa. Ainda neste prisma, o
mestre Mirabete (2004, pág. 71) afirma que a conduta do agente demonstra maior
periculosidade, inviabiliza a defesa do ofendido ou ainda impõe uma situação de
risco a toda a coletividade, sendo totalmente compreensível à carga valorativa
atribuída pelo legislador ao estruturar o Diploma Repressor Criminal.
4.2.1) Veneno:
A primeira figura elencada pela redação do inciso III é o veneno. Em conformidade com a visão doutrinária em vigor,
concebe-se tal substância como aquela que uma vez introduzida no organismo,
possui a capacidade de destruir a vida ou lesar a saúde. Ademais, é viável
ainda defini-lo como “veneno consiste
em qualquer tipo de substância
tóxica, seja ela sólida, líquida ou gasosa, que possa produzir
qualquer tipo de enfermidade, lesão, ou alterar as funções do organismo ao entrar em
contato com um ser vivo, por reação química com as moléculas do organismo” (Wikipédia/2009). Pode ser de origem mineral (arsênico, mercúrio,
cianureto), vegetal (cicuta) ou animal (peçonha de serpente), na forma sólida,
líquida ou gasosa.
O célebre doutrinador Hungria, ao ser citado por
Mirabete, salienta ainda que “incluem-se
como veneno as substâncias inócuas que podem, por circunstâncias especiais,
causar a morte da vítima: o açúcar ao diabético, o ‘sal de cozinha propinado a
quem haja ingerido calomeno (subcloreto de mercúrio)’...” (MIRABETE, 2004, pág. 71).
Cuida também sustar que é necessário que seja ministrado
de maneira sorrateira, sub-reptícia ou ainda iludindo a vítima. Segundo ensina
Costa e Silva, pode ser administrado por via bucal, nasal, retal, hipodérmica,
intravenosa, etc. No entanto, se a substância for empregada de forma violenta,
configurará a qualificadora de emprego de meio cruel.
4.2.2)
Fogo:
O Diploma Criminal apresenta também o fogo como elemento
que qualifica o crime de homicídio, pois é um meio cruel e, fortuitamente, é
causador de perigo comum, qual seja o incêndio. Urge destacar que não carece de
atingir mais de uma pessoa, basta tão-só à mera probabilidade para que o crime
de perigo esteja configurado.
4.2.3)
Explosivo:
Houaiss
(2004, pág. 326) apregoa a concepção de explosivo como toda e qualquer “substância capaz de explodir ou de
produzir explosão”. Nesse mesmo passo, Sarau, ao ser citado por Mirabete
(2004, pág. 72), afirma que “é
qualquer corpo capaz de se transformar rapidamente em gás à temperatura
elevada”. Assim, ao ser provocada uma detonação ela atingirá não somente a
vítima, mas sim, todos os que a rodeiam. Comumente, emprega-se esse meio em
crimes de cunho político ou em atos tipicamente terroristas.
4.2.4)
Asfixia:
O
inciso III enumera ainda a utilização da asfixia como um meio que qualifica a conduta
criminosa. Desta feita, considera-se tal conduta como responsável por impedir a
função respiratória do ofendido e, assim, culminando em sua morte. As linhas
doutrinárias, tanto na esfera jurídica como nos meandro da medicina legal,
afirmam que pode ocorrer de distintas maneiras.
A doutrina apresenta uma gama de espécies que causam a
morte por asfixia mecânica, tais como: a esganadura (constrição do pescoço pelas próprias
mãos, impossibilitando a passagem do ar), o estrangulamento (emprego de determinados materiais
que, em conjunto com a força muscular, inviabilizam a respiração), a sufocação (utilização
de específicos objetos, como travesseiros e mordaças, para obstruir o fluxo de
ar), o soterramento (imersão
em meio sólido, como é o caso de entulhos), o afogamento (imersão em meio líquido, a exemplo da
água), o enforcamento (obstrução
da passagem de oxigênio devido o próprio peso da vítima) ou o confinamento (colocação
da vítima em local que impossibilite a circulação de ar). No que concerne à
asfixia tóxica, ocorre, precipuamente, por gases tóxicos.
Para Damásio
E. de Jesus, (2001, p.68), a asfixia é o impedimento da função respiratória e
consequente ausência de oxigênio no sangue. Pode ser tóxica ou mecânica. Tóxica
se da pelas viciações do ambiente, pelo ar confinado e pelo óxido de
carbono.
4.2.5) Tortura:
Em linhas doutrinárias, concebe-se a ocorrência da tortura como
infligir mal desnecessário para causar a vítima dor, angustia ou majorar um
sofrimento já existente ou na iminência de existir. Consoante Gama (2006, pág.
369) expõe, a tortura é o “sofrimento
ou tormento infligido a alguém”. Fragoso
(2009), ao citar Roberto Lyra, exalta, em suas considerações, que: “não se
considera, para contemplar a tortura, o mal do crime o número de golpes ou
ferimentos – o que mais indicaria automotismo – mas o sofrimento moral ou
físico com requinte de arte acelerada”.
A conduta em apreço tem duas distintas faces, uma física
e outra moral. A primeira está intimamente atrelada a causar ao corpo da vítima
mutilações ou qualquer outro meio capaz de aumentar a dor. Já a segunda
encontra assento nas formas utilizadas para despertar no psiquismo da vítima
maior sofrimento, como é o caso de se aproveitar de uma situação complexa para
despertar o sentimento de medo ou ainda de terror na vítima.
4.2.6)
Meio Insidioso:
Preconiza-se o meio insidioso como
aquele constituído por fraude ou que seja desconhecido da vítima, não sabendo
que está sendo atacada. Nas palavras do mestre Mirabette (2004, pág. 73), “o que qualifica o homicídio não é
propriamente o meio escolhido ou usado para a prática do crime, e sim o modo
insidioso que o agente executa, empregando, para isso, recurso que dificulte ou
torne impossível a defesa da vítima...”.
Ainda na ótica do Superior Tribunal de Justiça, o assunto
em questão são aqueles que são empregados de maneira enganosa ou fraudulenta e
cujo poder mortífero se encontra oculto, surpreendendo à vítima, tornando-se
extremamente complexa ou mesmo impossível a defesa.
Magniore (MIRABETE, 2004, PÁG. 73) cita uma sucessão de
exemplos que ilustram a concepção de algo insidioso, como: o emprego de
armadilha ou a sabotagem do veículo automotor da vítima ou ainda do aeroplano.
Para
Luiz Regis Prado (2002, p.55) o meio insidioso é aquele em sua eficiência
maléfica é dissimulado.
4.2.7)
Meio Cruel:
A penúltima conduta abarcada pela
redação do inciso III é o denominado meio cruel, aquele que submete a
vítima a danosos e inúteis vexames ou mesmo a sofrimentos, seja de cunho, seja
de essência moral. É descrito como algo bárbaro, brutal, que causa martírio a
vítima ou ainda que aumente, de modo inútil, o sofrimento do ofendido.
“A crueldade só pode ser reconhecida quando
partida de um ânimo calmo que permita a escolha dos meios capazes de infligir o
maio padecimento desejado à vítima” (MIRABETE, 2004, pág.
73). Nesse passo, Fragoso noticia que “meio
cruel é todo aquele que acarreta padecimento desnecessário para a vítima, ou,
como se diz na Exposição de Motivos do CP de 1940, o meio que aumenta
inutilmente o sofrimento, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em
contraste com o mais elementar sentimento de piedade”. Vale destacar que a repetição de
golpes para se obter o homicídio não configura o crime de homicídio, desde que
assuma um caráter de sadismo.
Neste sentindo, cita Prado que “o meio cruel, aquele que
aumenta o sofrimento da vítima de forma inútil, ou revela uma brutalidade
absurda, a contrastar com o mais elementar sentimento de piedade.
4.2.8)
Meio que pode resultar Perigo Comum:
Além do fogo e explosivo esmiuçados
acima, aprouve ao legislador abarcar também as demais condutas que podem
acarretar perigo comum para a coletividade ou ainda para um determinado grupo
de indivíduos. Neste sentido, Fragoso (2009) assinala que “perigo comum é aquele que ocorre
em relação a determinado grupo de pessoas (...) são elementos cuja capacidade
destruidora não pode ser controlada pelo agente”. Como exemplo, pode-se citar a
inundação e o desabamento provocado pelo agente delituoso com o único fito de
causar a morte do ofendido, pondo, em conseqüência de seus atos, os demais em
uma situação de perigo.
QUALIFICADORAS
OBJETIVAS
4.3.0) Modos Empregados (Modus operandi):
A redação do inciso IV explicita uma
sucessão de situações que, de certa monta, dificultam ou tornam impossível a
defesa da vítima, sendo, devido a isso, consideradas como qualificadoras do
crime de homicídio. Dado o apresentado, é cogente a necessidade de trazer à
baila a redação do referido dispositivo e que estabelece:
“§ 2º -
Se o homicídio é cometido:
IV -
à traição,
de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte
ou torne impossível a defesa do ofendido” (DJI/2009).
Doutrinariamente, são mecanismos empregados pelo agente
ativo e que asseguram maior segurança na perpetração da conduta, uma vez que se
vale da boa-fé ou mesmo da falta de prevenção da vítima. Frente a essas ponderações,
mister se faz à análise minuciosa de tais ações para se compreender o assunto
em questão.
4.3.1) Traição:
Na esfera penalista da Ciência
Jurídica, considera-se a traição como “um
ataque súbito e sorrateiro que atinge o sujeito passivo, o qual, descuidado,
porque confiante, não percebe o gesto criminoso.” (SIQUEIRA, 2009). Ainda nesse
passo, cumpre lançar mão das palavras do mestre Mirabete (2004, pág. 73) que
salienta: “é qualificado o
homicídio pela traição quando há insídia, não pela natureza do meio empregado,
mas pelo modo da atividade executiva, demonstrando o agente maior grau de
criminalidade”.
De igual maneira, aduz também Fragoso (2009), “é o procedimento insidioso, como
disfarce de intenção hostil, de tal modo que a vítima, iludida, não tem motivo
para desconfiar do ataque e é colhida de surpresa”. As Altas Cortes Brasileiras tem
reconhecido que ocorreu traição na conduta do homicida que elimina a esposa,
esganando-a durante o ato sexual, bem como nas situações de tiros pelas costas.
Assim sendo, A
traição se configura qualificada quando há insídia, não se perfaz pelo meio
empregado, mas sim pelo modo que é executado, o qual demonstra o agente
uma maior criminalidade, essencialmente na quebra da confiança, creditada pela
vítima, ao passo que o criminoso se aproveita dela para matá-la.
4.3.2) Emboscada:
A segunda figura que estampa a redação
do inciso IV como recurso que dificulta a defesa do ofendido é a denominada emboscada. Siqueira (2009) aduz que: “a emboscada, também conhecida por
tocaia, é ação premeditada que ocorre quando o agente aguarda ocultamente a
passagem ou a chegada da
vítima, a qual se encontra desprevenida, para o fim de a atacar”.
4.3.3) Dissimulação:
Outro modo de execução apresentado é a
nomeada dissimulação, cujo fito do agente, segundoexpõe Siqueira (2009), é a
ocultação do próprio desígnio criminoso, isto é, “o sujeito ativo age de forma a iludir a vítima, a qual passa
a pensar que não tem motivos para desconfiar de um
possível ataque, de modo
que, desta forma, é apanhada desatenta e indefesa”. Mirabete (2004, pág. 74) lista
como corriqueiro exemplo o emprego de um disfarce ou qualquer ato similar que
iluda o ofendido da agressão que está prestes a sofrer, especial, no que atina
o porte de arma.
4.3.4) Recurso que dificulte ou torne impossível a
defesa do ofendido:
Enumera-se de maneira genérica todo o
recurso que, uma vez utilizado pelo agente ativo, dificultará ou mesmo, em
determinadas situações, inviabilizará a defesa da vítima. Ainda nesse mister,
cabe trazer à baila a denominada surpresa, ainda que não seja pilar
expresso na redação do inciso em tela, a jurisprudência afirma que, conforme as
linhas de Fragoso (2009) expressam, a surpresa não deve ser confundida com a
traição, ainda que muito se assemelhe. Tal fato ocorre, vez que a primeira não
exige os elementos de confiança e deslealdade, pilares indispensáveis do
segundo.
Mirabete (2004, pág. 74) expõe que “a surpresa pode qualificar o
delito quando, efetivamente, tenha ela dificultado ou impossibilitado o agente
de se defender”. Ante ao
apresentado, reconheceu-se a surpresa como qualificadora do crime nas situações
a vítima estava repousando ou dormindo, no uso de uma faca que o agente sacou
da bota, no gesto que não
permitiu a defesa da parte ofendida ou mesmo quando não era previsível pela
vítima. Todavia, não se reconheceu a surpresa como qualificadora nos casos da
morte da mulher pelo marido quando viviam em comuns situações de brigas ou
ainda nos casos de divergência entre o algoz e a vítima.
- Emboscada
- Traição
- Dissimulação
- Dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido
4.3.5)
Assegurar a Execução, a Ocultação, a Impunidade ou Vantagem de outro crime:
O legislador ofertou aos Operadores do
Direito na redação do inciso V uma gama de situações que qualificam o
homicídio, vez que desdobram uma conexão, seja teleológica, seja consequencial.
Posto isto, é cogente a necessidade de trazer à tona a redação do referido
inciso: “§ 2º -
Se o homicídio é cometido: V -
para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro
crime.”(DJI/2009). Nesse passo, o mestre Mirabete (2004, pág. 74) traz à
tona ponderações acerca do tema em epígrafe, explicitando os axiomas
constitutivos de cada conexão.
A chamada conexão teleológica se consubstancia quando o homicídio é
praticado com o fito de executar outro crime, isto é, resume-se a um meio para
alcançar outra conduta delituosa.
Um exemplo a ilustrar, seria um assassinato de um agente
penitenciário para assegurar fuga, ou ainda a morte de traficante por explorar
local de venda já dominado por outra facção criminosa.
Consumando-se somente o homicídio sem o efetivo inicio do
segundo delito, responde o agente somente por homicídio qualificado, porém não
pelo segundo crime.
Como o agente consegue executar os dois crimes consumando
em ambos o resultado maquinado, o agente por homicídio qualificado e também
pelo outro delito em concurso material de crimes.
A qualificação não se aplicar, porém, se o cometido o
homicídio para assegurar crime impossível ou putativo (embora sobjudice, posa
ser qualificado como motivo torpe).
Já a conexão consequencial, pode ser
vislumbrada quando o homicídio é cometido para ocultar ou mesmo assegurar a
impunidade de um delito. Essa denominação é utilizada nas hipóteses em que é
cometido um crime e seguidamente a concretização do crime do homicídio voltado visando
um caráter assegurador.No primeiro caso, ocorre nas situações em que o
homicídio é praticado contra o perito ou profissional técnico responsável por
apurar os fatos atinentes ao crime.
É pertinente ressaltar, que, na ocultação o agente visa
que se descubra a própria existência do crime anterior, como o clássico exemplo
de atear fogo numa casa e matar a única testemunha ocular que presenciou o
fato, para que assim pensem ter sido por causa acidental.
(Mirabete (2004, pág. 74) é contundente ao exemplificar como
a hipótese do “homicídio em
face da testemunha que pode identificar o agente como autor de um roubo”.
É imperativo frisar que a doutrina moderna apresenta
também como conexão consequencial as situações em que se comete o homicídio
para fugir à prisão em flagrante ou ainda para assegurar a vantagem do produto,
preço ou proveito de crime.
Produto do crime, “é a vantagem obtida diretamente com a ação
delituosa, ainda que passada por transformação” (Gonçalves, Carlos Roberto –
Direito Penal Esquematizado, especial, pag. 116).
Preço do crime é o valor cobrado para execução de crime
anterior.
Conclusivamente,proveito do crime, é a vantagem auferida
indiretamente com o delito, como p. ex., ladrão que mata ladrão durante a
divisão do dinheiro proveniente de crime anterior (roubo) perpetrado.
Sendo
o crime de homicídio qualificado pela conexão, o decurso do tempo entre os
crimes é irrelevante. Como exemplo de conexão que não afasta a qualificadora
pelo decurso do tempo entre os dois crimes, podemos citar o agente que cometeu
crime há vários anos e ao ser descoberto matar a testemunha que poderia
incriminá-lo.
2) Consequencial -> Garantir Impunidade - Garantir Ocultação - Garantir Vantagem
5.0
HOMICÍDIO
PRIVILEGIADO
Conforme
disposto no artigo 121, §1º do Código Penal, se o agente comete o crime
impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode
reduzir a pena de um sexto a um terço. (Brasil, 2004, pag. 312)
Sua
natureza jurídica é de causa de diminuição da pena, sua denominação
privilegiada é adotada doutrinariamente por muitos juristas e estudiosos
(embora não conste encartado no diploma legal vigente).
Conforme
supracitado, percebe-se que em três situações podem configurar homicídio
privilegiado inspirado por motivo de RELEVANTE
VALOR SOCIAL, ou seja, trata-se do valor coletivo, paixão social
merecedora de abrandamento e benevolência da lei, sugestionando a ideia de
beneficiar a coletividade com a prática do crime, p. ex. do traidor de uma
nação bélica que forneceu dados cruciais que cominou com a derrota e devastação
do país.
Impelido
por MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL,
entendemos a supremacia dos sentimentos pessoais do agente que teve a sua
conduta acolhida pela concepção comum (média) e a moral afeta de grande parte
da sociedade. Como exemplo a ser aduzido, podemos citar a eutanásia.
Para
configuração desta ultima modalidade, são necessários a configuração de três
requisitos:
I.
VIOLENTA EMOÇÃO,
devendo esta manifestar-se no ímpeto da fortíssima alteração no ânimo do agente
sucumbindo o mesmo ao seu domínio.
II.
INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA; ou
seja,a existência dessas circunstâncias tem de se dar em conjunto, no mesmo
contexto fático da provocação ou ainda minutos depois, convergindo-se numa
reação imediata, não se confundindo com a atenuadora homônima do artigo 65,
III, alínea “c” do Código Penal;
III.
ATO HOMICIDA LOGO EM SEGUIDA PROVOCAÇÃO DA
VÍTIMA.
Para
a aplicação do benefício, mostra-se necessária a chamada reação imediata, ou
seja, que o ato homicida ocorra logo em seguida à provocação. Não existe uma
definição exata em torno da expressão “logo em seguida”, sendo ela normalmente
reconhecida quando o homicídio ocorre no mesmo contexto fático da provocação ou
minutos depois. Assim, se a vítima xinga o agente dentro de um bar e este
imediatamente saca um revólver e a mata, não há dúvida de que o fato se deu
logo após a provocação. Esse requisito, contudo, mostra-se ainda presente, se a
pessoa xingada vai até seu carro ou até sua casa, que fica nas proximidades,
retorna ao bar minutos depois e mata a vítima.
É
possível que a provocação tenha ocorrido há muito tempo, mas o agente só tenha
tomado conhecimento pouco antes do homicídio e, nessa hipótese, há privilégio.
Deve-se, pois, levar em conta o momento em que o sujeito ficou sabendo da
injusta provocação e não aquele em que esta efetivamente ocorreu. Ex.: uma pessoa,
em reunião de amigos, difama gravemente outra que não está presente. Alguns
dias depois, uma das pessoas presentes à reunião encontra-se com aquele que foi
difamado e lhe conta sobre o ocorrido. Este, ao ouvir a narrativa, fica
extremamente irritado e, de imediato, vai à casa do difamador e comete
homicídio.
Em análise, notamos que
todas as figuras do privilégio são de caráter subjetivo, relacionadas
diretamente a motivação doa agente, não se comunicando com os co-autores e
partícipes.
No que se refere a
potencialidade do “animus provocare”, o
princípio da razoabilidade é a ótica que irá mensurar a atividade em que a
conduta se exauriu,socorrendo-se ainda, complementarmente,das circunstância
como local, hora, subjetividades e afins, como critério relativo.
5.1) HOMICÍDIO
PRIVILEGIADO
PRIVILÉGIO:
· INJUSTA PROVAÇÃO DA VÍTIMA
· VIOLENTA EMOÇÃO
· VIOLENTA EMOÇÃO
· PRÁTICA HOMICIDA LOGO EM SEGUIDA AO ATO PROVOVADOR.
Nesse sentido cita
Marques que o homicídio praticado sob domínio de violenta emoção “[...] tradicionalmente
conhecida como ímpeto de ira ou justa dor e é historicamente considerada nos
casos de provocação da vítima, flagrante adultério e morte dada ao ladrão”.
Quanto ao relevante
valor social ou moral - que é aquele que a moral social aprova - ainda há
considerações a serem feitas. Afirma-se que motivo de valor social é aquele que
atende aos interesses ou fins da vida coletiva. O valor moral do motivo se
afere segundo os princípios éticos dominantes. São aqueles motivos aprovados
pela moralidade média, considerados nobres e altruístas. (FRAGOSO, 1987, p.
12).
A
diferença entre o homicídio privilegiado e o qualificado, tem sua origem
consubstanciada na reprovação social que ambos repercutem e no meio em
queacontecem, cada qual, vinculado à motivação que inspirou a condutatipificada
no nosso Código Penal.
5.2 ANÁLISE
DOUTRINÁRIA DO HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO
O
homicídio privilegiado-qualificado é motivo de divergência, tanto na doutrina,
quanto na jurisprudência, uma vez que há opiniões diversas quanto à
compatibilidade ou não de circunstâncias que qualificam e privilegiam o mesmo
crime de homicídio.
Destarte,
entendemos de forma sucinta e objetiva o Homicídio Qualificado privilegiado
sendo o Fato
típico, antijurídico e culpável em que se encontrem elementos de circunstâncias
privilegiadoras e qualificadoras.
Essa possibilidade apresenta
diferentes interpretações fundadas por doutrinadores de peso como Dirceu de Mello:
[...]
Inexpugnável é a contradição entre o homicídio privilegiado e a qualificadora
do uso de recurso que e dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido.
Isto porque, naquele, a execução é subitânea, imprevista, tempestuosa, circunstâncias
que não se compadecem com os temperamentos racionais
que ditam o método ou o meio de execução sempre precedida de processo mental
ordenado.(MELLO, 1988, p. 154 apud NUCCI, 1997, p. 84)
Por ser incabível, conforme
caso em tablado, a concomitância entre uma qualificadora subjetiva seja motivo
fútil ou torpe é o privilégio naturalmente subjetivo.
Há estudiosos como Tourinho
Filho e João José Leal que afirmam sobre a impossibilidade de concomitância
devido ao fato de que se o Conselho de Sentença reconhecer o privilégio, serão
prejudicados os quesitos da qualificado.
Assim
explana acerca do aduzido;Cremos,
porém, que as circunstâncias privilegiadoras, uma vez caracterizadas, são
inconciliáveis também com as qualificadoras objetivas do homicídio. Na verdade,
se ohomicídio é praticado por motivo de relevante valor moral ou social ou sob
o domínio de violenta emoção, as eventuais circunstâncias de emboscada, da
traição, do emprego de veneno, etc..., perdem o caráter de desvalor
ético-jurídico que fundamente o rótulo da qualificação do homicídio, para fins
de aumento significativo da carga punitiva em relação ao seu tipo básico.
(JOSÉ, [s.d] apud POSSAMAI, [s.d]).
Nesse
panorama, ensina Euclides Silveira:
Foi
propositadamente, e, a nosso ver, com acerto, que o Código fez preceder o
dispositivo concernente ao privilégio ao das qualificadoras. Não admite ele o
homicídio qualificado-privilegiado, por considerá-lo forma híbrida,reconhece a com
possibilidade do mesmo privilégio nas lesões corporais graves, gravíssimas e
seguidas de morte, onde não há realmente antagonismo algum. (SILVEIRA, 1973, p.
55).
No
entanto, Aníbal Bruno, Heleno Fragoso e Paulo José da Costa Júnior, além de
Julio Fabbrini Mirabete, tem entendimento em sentido oposto.
Aníbal
Bruno afirma que:
Circunstâncias
privilegiadoras podem concorrer com as qualificativas. As causas de privilégio
são subjetivas. As qualificadoras de motivo fútil e torpe não podem concorrer
com as circunstâncias qualificativas de caráter subjetivo que logicamente as
contradizem, mas admitem concurso com as qualificadoras objetivas. (BRUNO apud
MARREY,FRANCO, STOCO, 1995, p. 214-215)
Outrossim, é curial o posicionamento
de Júlio Fabbrini Mirabete, acerca da matéria:
Numa
interpretação sistemática, o homicídio qualificado por constituir o § 2º do
art. 121, não poderia obter a redução de pena que é prevista no §1º do mesmo
artigo. Não se pode negar, porém, que, em tese, nada impede a de uma
circunstância subjetiva, que constitua o privilégio, com uma circunstância
objetiva prevista entre as qualificadoras, como, por exemplo, o homicídio
praticado sob o domínio de violenta emoção com o uso de asfixia. O que não se
pode admitir é a coexistência de circunstâncias subjetivas do homicídio privilegiado
e qualificado.(MIRABETE, 2000, p. 663- 664).
Nessa situação embora exista
divergências doutrinarias, tem prevalecido o entendimento de admissão da
concomitância de privilegiadoras e qualificadoras, desde que exista
compatibilidade lógica entre elas.
Nesse sentido, se manifesta Rogério Grecco:
Majoritariamente,
a doutrina repele a natureza hedionda do homicídio qualificado-privilegiado,
haja vista que - é o argumento -não se compatibiliza a essência do delito
objetivamente qualificado, tido como hediondo, com o privilégiode natureza subjetiva.
Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor desvalor da conduta em
comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio
qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. (GRECO,
2008, p. 392)
Conclui-se
com base na corrente majoritária dos doutrinadores afetos do tema, que, “motivo
de relevante valor social ou moral” e “domínio de violenta emoção” de ordemsubjetiva,
só torna-se possíveis com as qualificadoras do Artigo 121, §2º III a IV, de
ordem objetiva, ou seja, motivação privilegiada e meio executório qualificado.
Acrescentando
quanto a figura híbrida e sua natureza hedionda, a doutrina se posiciona
majoritariamente no entendimento rechaçado por Grecco, que diz:
Majoritariamente,
a doutrina repele a natureza hedionda do homicídio qualificado-privilegiado,
haja vista que - é o não se compatibiliza a essência do delito objetivamente
qualificado, tido como hediondo, com o privilégio de natureza subjetiva. Ante a inexistência de
previsão legal, como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio
qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não
pode ser considerado como crime hediondo. (GRECO, 2008, p. 392).
Corrobora desse entendimento o
insigne jurista Guilherme Nucci:
A
figura híbrida, admitida pela doutrina e pela jurisprudência,configura situação
anômala, que não deve ser interpretada em desfavor do réu. Aliás, não se trata
unicamente de dizer que a mencionada Lei 8.072/90 apenas qualificou como
hediondo um delito já existente (homicídio qualificado), sem qualquer nova tipificação.
Sem dúvida que não houve a criação de um tipo penal novo, embora as
consequências da novel qualificação invadam, nitidamente, a seara da
incriminação, cortando benefícios variados (obrigação de cumprir a pena
inicialmente no regime fechado, perda do direito à liberdade provisória, com
fiança, ampliação do prazo para obtenção de livramento condicional etc.),
devendo respeitar o princípio da legalidade (não há crime sem lei anterior que
o defina). (NUCCI, 2007,p. 548)
6.0 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DO HOMICÍDIO QUALIFICADO
- PRIVILEGIADO.
No sentido da existência de lógica
entre qualificadora objetiva e privilegiadora existe uma sólida jurisprudência,
a exemplo do acórdão do TJ/RS mediante apreciação de embargos infringentes:
EMBARGOS
INFRINGENTES. HOMICÍDIO QUALIFICADO E PRIVILEGIADOSIMULTANEAMENTE.
POSSIBILIDADE.O entendimento majoritário no que se refere à viabilidade de
reconhecimento de forma simultânea da privilegiadora do §1º do artigo 121 do
Código Penal com as qualificadoras previstas no §2º e que são de natureza
objetiva, é no sentido dapossibilidade da coexistência destas circunstâncias
desde que asqualificadorasreconhecidas sejam de caráter e as privilegiadoras
sejam sempre de caráter subjetivo, o queocorreu, na espécie. (RIO GRANDE DO
SUL, 2008, p. 1).
Também
pronunciou-se, de forma semelhante, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
PENAL E
PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO - CP,
ART. 121, § 1º E 2º, IV C/C O ART. 65, III, ‘D' - PRONÚNCIA- CONDENAÇÃO -
CABIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -INCOMPATIBILIDADE ENTRE
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADORA - AFASTADA - POSSIBILIDADE DE CONJUGAÇÃO
DAS FORMAS QUALIFICADA E PRIVILEGIADA COEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DE CARÁTER
OBJETIVO E SUBJETIVO - MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL OU SOCIAL NÃO CONSTITUI
EMPECILHO PARA O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DA SURPRESA - ALTERAÇÃO DO REGIME
DE CUMPRIMENTO DE PENA DO INTEGRALMENTE FECHADO PARA O SEMI-ABERTO -
POSSIBILIDADE - HOMICÍDIO QUALIFICADO
-PRIVILEGIADO - NÃO POSSUI NATUREZA HEDIONDA –PERMISSÃO LEGAL - PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS OJETIVOS E SUBJETIVOS ELENCADOS NO ART. 33, §2º, ALÍNEA ‘B' –
PENA COMINADA EM PATAMAR ADEQUADO - ATENDIMENTO
AO CRITÉRIO TRIFÁSICO PARA A FIXAÇÃO DA REPRIMENDA - CP, ART. 68 - ANÁLISE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ELENCADAS NO ART. 59 DO CP - RESPEITO AO QUESITO
PRIVILÉGIO CONCEDIDO PELOS17 JURADOS - SENTENÇA FUNDAMENTADA RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. (MINAS GERAIS, 2005, p. 1)
No
mesmo sentido, o pronunciamento do STJ:
PENAL E
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. ENTRE QUALIFICADORA INSERTA NO ART.
121, § 2º, INCISO IV COM A FORMA PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. I - NÃO HÁ
INCOMPATIBILIDADE, EM TESE, NA COEXISTÊNCIA DE QUALIFICADORA OBJETIVA (V.G. §
2º, INCISO IV) COM A FORMA PRIVILEGIADA DO HOMICÍDIO, AINDA QUE SEJA A
REFERENTE À VIOLENTA EMOÇÃO. (PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO).
II - ASSIM, A RESPOSTA AFIRMATIVA AO QUESITO ATINENTE A FORMA PRIVILEGIADA DO
CRIME DE HOMICÍDIO NÃO IMPLICA A PREJUDICIALIDADE DO QUESITO QUE INDAGARIA AOS
JURADOS ACERCA DA QUALIFICADORA INSERTA NO ART.121, § 2º, INCISO IV DO CP
(RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA). RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (BRASIL,
2007, p. 1)
Embora
tais fundamentações se balizem pelo princípio ‘’in dubio pro reo’’, ainda há discordância, conforme segue:
HOMICÍDIO
QUALIFICADO PRIVILEGIADO - REEXAME DA PROVA - INADMISSIBILIDADE
- INCOMPATIBILIDADE DA COEXISTÊNCIA DA QUALIFICADORAS COM A FORMA PRIVILEGIADA –
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO EM
SEDE DE REVISÃO CRIMINAL - PENAS BEM FIXADAS - PEDIDO REVISIONAL PARCIALMENTE
DEFERIDO PARA POSSIBILITAR A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.(SÃO PAULO,2008, p.
1)
No
entendimento da impossibilidade hedionda do homicídio privilegiado-qualificado,
a jurisprudência se posiciona:
HOMICÍDIO
QUALIFICADO – PRIVILEGIADO TENTADO –NATUREZA HEDIONDA AFASTADA - CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO - CABIMENTO -
APLICABILIDADE DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL PARA ESTABELECIMENTO DO REGIME DE
CUMPRIMENTO - POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO - PENAS-BASEFIXADAS EM PATAMARES
SUFICIENTES À REPROVAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA, CONSEQÜENTES À ANÁLISE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E ACRÉSCIMOS LEGAISEM NÍVEIS COMPATÍVEIS E EM
CONSONÂNCIA COM OS DISPOSITIVOS LEGAIS - RECURSOS IMPROVIDOS. ANTE A
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL, BEM COMO O MENOR DESVALOR DA CONDUTA EM
COMPARAÇÃO AO HOMICÍDIO QUALIFICADO, CONSUMADO OU TENTADO, O HOMICÍDIO
QUALIFICADO – PRIVILEGIADO NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO CRIME HEDIONDO E, NOS
CASOS DE CONDENAÇÃO, O REGIME PRISIONAL DEVE SER ESTABELECIDO EM CONSONÂNCIA COM O ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. NO
SILÊNCIO DA LEI, A TÉCNICA DE ESTABELECIMENTO DA PENA-BASE PRECONIZADA POR
NÉLSON HUNGRIA ("APLICAÇÃO DA PENA"," IN" RF, VOL. 90, P.
525) E ROBERTO LYRA ("A APLICAÇÃO DA PENA E O NOVO CÓDIGO","
IN" RF, VOL. 90, P. 526) DERIVA DA PREPONDERÂNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS, DE TAL FORMA QUE RECONHECIDAS QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS A
PENA-BASE DEVE SER A MÉDIA, TENDENDO PARA O MÁXIMO OU MÍNIMO, DEPENDENDO DA
MAIOR OU MENOR QUANTIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS. (MINAS
GERAIS, 2004,p.1)
Nesse sentido também se manifestou o
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO
QUALIFICADO- PRIVILEGIADO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. 1. Ohomicídio
qualificado-privilegiado não é crime hediondo, não se lhe aplicando norma que
estabelece o regime fechado para o integral cumprimento da pena privativa de
liberdade (Lei nº 8.072/90, artigos 1º e 2º, parágrafo 1º). 2. Ordem concedida. (BRASIL, 2005, p. 1)
Em análise das tendências acima salientadas,
compartilhando com o estudo doutrinário acima esposado, existe uma pacificação
jurisprudencial sob a aceitação da figura híbrida quando não houver
incompatibilidade, prevalecendo a compatibilidade de qualificadora objetiva e
privilegiada, sendo a mesma sempre subjetiva.
Tornando clara essa tendência dos tribunais em perceber e
acompanhar o desenvolvimento e construção do entendimento doutrinário que não
só interpreta, masconstrói um entendimento em cima da dogmática legal, que
devido a mutabilidade da “natureza do humano” se mostram ineficiente para a
perpetuação do princípio da justiça, da legalidade e da razoabilidade.
7.0
ADMISSILIDADE DO CONCEITO DE CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO- PRIVLEGIADO
NA CONCRETIZAÇÃO DA JUSTIÇA.
Para uma melhor compreensão da concretização da justiça,
faz-se mister esquadrinhar sobre o conceito de JUSTIÇA.
O termo provém do latim “justitia” e tem por equiparaçãona Língua Portuguesa, o seguinte
termo: “DE ACORDO COM O DIREITO”.
Em Ulpiano, jurisconsulto romano, encontra-se a seguinte
definição de justiça, “dar a cada um o que é seu”. Para se dar a cada um o que
é seu, seria precisa o que pertence a cada um. Justamente nesse momento o
princípio da Justiça é invocado, exatamente para dirimir, ou seja, resolver a
disputa entre as partes que invocam aquilo que é seu, em uma concepção
subjetiva de cada indivíduo.
Objetivamente, a justiça Judicial “é aquela dada pelo
juiz, exigindo paridade entre o dano e a reparação, o crime e a pena cominada”.
Passando por filósofos juristas como Hobbes, Tomás de
Aquino; justo, seria o permitido por lei e injusto o que é proibido.
Tal ideia foi confrontada com regimes autoritários que
mostraram a possibilidade de criação de leis de forma ilegítima.
Se analisada sob o enfoque de sua concepção subjetiva ou
objetiva isoladamente percebemos uma iniquidade, ou seja, um em de reconhecer o
direito de cada um.
Através da razoabilidade e proporcionalidade na busca dos
anseios e interesse sociais, HANS KELSEN enfatiza:
Mas o que
significa ser uma ordem justa? Significa essa ordem regular o comportamento dos
homens de modo a contentar a todos, e todos encontrarem sob ela felicidade. O anseio
por justiça é o eterno anseio
do homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro da
sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem
social. (KELSEN, 2001, p. 2).
Sendo a felicidade social, base, estrutura moderna do
conceito de justiça, essa breve análise filosófica nos remete mais uma vez que
a busca da justiça não se atém somente a dogmática legislativa, essas “lacunas”
serão e deverão ser preenchidas sob a ótica da felicidade social; identificando
o motivo do presente estudo da possibilidade jurídica da figura híbrida como
foco objetivo do direito e da justiça.
Utilizando-se de mecanismos legais nos casos sobjudice e
a sua efetiva aplicabilidade, a responsabilidade estatal surge pela garantia e
reconhecimento dos direitos humanos fundamentais, que por fim, permitem a sua
prórpia existência.
Sendo assim, a lei que é uma das fontes do direito, deve
ser interpretada sob a égide de uma valor maior, a justiça. (Higa, 2008).
A falta ou ausência de determinado valor e
reconhecimento, sob a fundamentação de inexistir previsão normativa, impedem
que no caso concreto se opere a Justiça, dificultando e ou impossibilitando o
alcance da felicidade social.
8.0
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho buscou em sucintas considerações,
tornar claro alguns conceitos e características gerais do HOMICÍDIO
QUALIFICADO-PRIVILEGIADO, admitindo a possibilidade jurídica da existência de
uma configuração híbrida desta modalidade de homicídio.
Durante o desenvolvimento, de forma genérica, elucidamos
características e particularidades da figura híbrida, levando em consideração
as circunstâncias e situações de admissão ou não na dosagem da pena.
O mesmo procurou amparo jurídico, doutrinário e
jurisprudencial, favoráveis e contrários à sua admissão existencial.
Embora inexista previsão legal da referida figura, este
intituto ainda em formação, tem-se mostrado favorável quanto à sua
aplicabilidade nas decisões penais em julgamentos e tribunais brasileiros.
O homicídio, nem sempre se manifesta de uma forma
racional. Algumas parcelas das motivações homicidas são guiadas pela corrente
de emoções . Tais emoções são qualificadas na esfera penal como MOTIVO
DETERMINANTES DO CRIME, e por vezes,
estas razões são recepcionadas como compreensíveis ou aceitáveis quando se
aprecia o gravame motivador e o resultado da conduta. Tais motivações atribui
ao crime uma circuntância privilegiadora
exatamente pelas razões que o deteminaram.
Fundamentado com um posicionamento dominante, embora não
unânime, tanto a doutrina como a jurisprudência brasileira reconhecem a
admissão do instituto presente instituto no sentido de que as circunstâncias
qualificadoras e privilegiadoras, no crime híbrido, podem se apresentar concomitantementes
(qualificadoras objetivas e privilegiadoras sempre subjetivas); não merecendo
guarida a imputação do caráter hediondo a tal ilícito.
Considerando-se circunstâncias socialmente compreensíveis,
são consideradas mais justas por explorarem o fato em todas as suas vertentes, podendo
ser a pena minorada ou aumentada, exigindo na última hipótese que a conduta
tenha sido exaurida com o emprego ou o excesso em relação ao meio e ao modo de
execução.
Por: Natanael R Moreira Campagnoli
Paulo Henrique Lopes Martins
Ueder Jair dos Reis
Willian Mateus de Sousa Moraes
Paulo Henrique Lopes Martins
Ueder Jair dos Reis
Willian Mateus de Sousa Moraes
Referências Bibliográficas
BRASIL. Constituição (1988).
Constituição da República Federativa do Brasil
.Brasília, DF: Senado, 1988:
atualizada até a emenda constitucional n.56, de 20-12-2007. 38. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008.
Código penal. Organização dos
textos, notas remissivas e índices por
Luiz Flávio Gomes. 6. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
Superior Tribunal de Justiça. Penal
e Processo Penal. Recurso Especial n.°
1.0194.04.035368-3/001(1) Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília,Distrito Federal, 13 dez. 2007.
Superior Tribunal de Justiça. Penal
e Processo Penal. Recurso Especial n.°
REsp77225. Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, Brasília, Distrito Federal,19 dez. 1995.
Superior Tribunal de Justiça. Penal
e Processo Penal. Recurso Especial n.°
REsp 78940Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, Brasília, Distrito Federal,
01 dez. 1997.
Superior Tribunal de Justiça. Penal
e Processo Penal. Habeas Corpus n.°
HC 43043. Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, Brasília, Distrito Federal,
18 ago. 2005.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de
direito penal: Parte Especial.9. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1987.
Homicídio qualificado: meios e modos
de execução.
Homicídio qualificado: motivo fútil
e motivo torpe.
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/4776/434
6
FRANCO, Alberto Silva etel.Lei
penais especiais e sua interpretaçãojurisprudencial
.6. ed.São Paulo : Revista dos
Tribunais, 1997, p. 1858.
v. 1.Tomo II – Parte Especial.26
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Dos
crimes contra a pessoa. 9. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.
GRECO, Rogério. Código penal
comentado. Niterói, RJ: Editora Impetus, 2008.
HIGA, R.K. Adignidade da pessoa
humana e o positivismo jurídico.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao
código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1942.v. 5.
JESUS, Damásio E. de.Direito
penal.19. ed.São Paulo : Saraiva, 1997.
KELSEN, Hans. O que é justiça:
a justiça, o direito e a política no
espelho daciência. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto
Silva; STOCO, Rui. Teoria e prática do júri
.6.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.MARQUES, José Frederico.
Tratado de direito penal. Campinas:
EditoraMillennium, 1999.
MINAS
GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado De Minas Gerais. Processo Penal.
Apelação
Criminal n.° 1.0194.04.035368-3/001(1) Primeira Câmara Criminal do
Tribunal
de Justiça de Minas Gerais, Belo Horizonte, Minas Gerais, 06 mai. 2005.
Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais. Processo Penal. Apelação
Criminal n.°
1.0000.00.306894-7/000(1) Terceira Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, Belo
Horizonte, Minas Gerais, 24 set. 2003.
Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais. Processo Penal. Apelação
Criminal n.°
1.0621.03.002355-3/001(1). Primeira Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, Belo
Horizonte, Minas Gerais, 29 jun 2004.
MIRABETE, JulioFabrini.
Código penal interpretado. 5. ed.
São Paulo: EditoraAtlas, 2000.Manual de direito penal. 12. ed. São Paulo:
Editora Atlas, 1997.Manual de direito penal. 19. ed. São Paulo: Editora Atlas,
2003.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código
penal comentado. 7. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007.
Roteiro prático para júri. São
Paulo: Oliveira Mendes, 1997.
OLIVEIRA, L.C. Homicídio passional:
qualificado ou privilegiado? Revista jus
vigilantibus. Rio de Janeiro, ago.
2006. Disponível em:<http://jusvi.com/artigos/22121/5
PEDROSO, Fernando de Almeida.
Homicídio, participação em suicídio,
infanticídio e aborto. Rio de
Janeiro: Aide Editora, 1995.
POSSAMAI, F. P. et al. Homicídio.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito
penal brasileiro, 2. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002, vol. 5.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de
Justiça do Estado Do Rio Grande Do Sul. Direito
Criminal. Embargos Infringentes n.°
70008620320, Primeiro Grupo de Câmaras
Criminais, Porto Alegre, Rio Grande
do Sul, 13 ago. 2008.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo. Direito Criminal. Revisão
Criminal n° 993.02.008716-8,
Terceiro Grupo de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, São Paulo, 25
ago. 2008.
SILVEIRA, Euclides Custódio.
Direitopenal: crimes contra a
pessoa. 2. ed. atual.Everardo da Cunha Luna. São Paulo: RT, 1973.
Nenhum comentário:
Postar um comentário